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第一讲 第一编 商法学总论 第一章 商法概述 第一节 商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）商的含义 1、经济学上的含义 最初商的含义即物的交换或交易，逐渐演变为以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，此种含义即经济学意义上的“商”。 2、法律上的含义 随着现代社会商品经济关系的长足发展，人们将营利视为商的本质，其不仅表现为买卖，而且包括运输、金融、保险、信息贸易、服务等广泛的营利行为，此种含义即法律意义上的“商”，是一切营利性营业活动和事业的总称。 各国立法上对于何谓“商”有不同的规定方式： 1）概括式，即对商的范围作出广泛的概括性规定。如，美国《统一商法典》的总则中规定，“经习惯、判例和当事人协议而不断扩大的商业上做法均认可为商。”这样使商的范围体现了开放性。 2）列举式，即具体列举商的范围，如德国和韩国的商法采列举式。被列举的为绝对商行为；此外，单行法也规定各类商行为或商事事业。 3）折中式，如日本商法的规定：被列举的为绝对商行为；此外，只要是商主体从事的营利性行为均可被认定为商行为。 （二）商事关系 商事关系，是因商主体从事了营利性行为，或其他主体从事了绝对的商行为，所发生的财产关系或与商主体有关的人身关系。 商事财产关系，如货物买卖关系、票据关系、保险关系、信托关系，是以财产为核心的权利义务关系。 商事人身关系，如商号、商业秘密、商誉等，是以商主体的人身权、人格权的财产利益为客体。与财产利益无关的商主体的人身关系，如继承等不属于商事关系的范畴。 （三）商法的概念 形式意义上的商法，指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以商法命名的法典。 实质意义上的商法，是调整商事关系的法律规范的总称，是对商事活动中商主体为商行为而发生的各种商事财产关系或与商事主体有关涉及财产利益的人身关系进行调整的法律规范。 二、商法的特征 1、调整的行为具有营利性。 商行为区别一般民事行为的主要特点就为营利性。 营利性是一种持续性、不间断的、被普遍认可和的、为获利而为的行为。 如，一个自然人偶然借给他人钱财为一般民间借款，不属于商法调整的行为。如果该人反复、多次向他人借款，并以此获得生活来源，该人的行为必然受到商法调整。我国现有法律规定，只有依法取得商业银行主体资格的人才能取得合法的贷款业务资格，显然，该自然人的行为违法。 2、调整对象的特定性。 商法调整对象为商主体的营利行为，或者其他主体实施的绝对商行为。商主体的范围比较民事主体范围窄。商行为的范围比较民事法律行为范围也窄。 3、商事规范体现技术性。 商事规范除了包括商事主体或从事商行为主体的权利和义务外，也包括大量的关于商事活动的技术性内容。这些技术性规范是商事活动的重要构成部分，是为了实现营利而规定的特定的交易规则，脱离这些技术性规范，商事活动不再成为特定的商行为。 4、国际性。 随着经济全球化，商事活动规则日益统一，商法的国际性特征越来越明显。 第二节 商法的原则 商法作为民法的特别法，民法的基本原则即平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用同为商法所适用。此外，商法也具有自己的一些原则。 一、强化商事组织原则 各国商时立法主要采取了以下几项制度。 （一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。 (二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。 (三)企业破产、解散的风险回避规则。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。 (四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。 （五)风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。 二、维护交易安全的原则 各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。 (一)强制主义。强制主义，又称“干预主义