一起非法行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴定案的法律思考学习研究.pptVIP

本案中: 罗某：甲社区卫生服务站 私自收费100元 乙社区卫生服务站（负责人周某）合作 张某：甲西医内科诊所（负责人金某）合作 裴某：乙西医内科诊所开展B超检查，私自 甲社区卫生服务站和乙诊所超执业范围，裴某、张某具有医生执业资格，但超执业地点行医，应属于非法行医。 2.3 《刑法》第336条第2款规定：未取得医生执业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。本案违法的主体是具有执业资格的医生，即张某和罗某，据此规定张某、罗某非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都无法以犯罪论处， 因为，不具备构成非法行医罪的主体要件，也不具备医疗事故罪中的过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件。因此，应尽快修改完善或出台相应的法律以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别等无法进行刑事追究的局面。 2.4 一个国家和地区正常的性别比应该是100：103至100：107之间，中国是100：119.86。其主要原因之一B超可以检查胎儿是男性还是女性，有传统观念的人可能会选择生男孩[2]。目前一些地方的个别人对胎儿进行性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，以达到不生女孩或少生女孩的目的。 如果放任这种行为，发展下去会造成性别失调，带来一系列的社会问题。因此，必须从法律上严格禁止[3]。对此《人口与计划生育法》以及国家计生委、卫生部、国家药监局联合发布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等多部法律规章都作了明确规定并设定了相关 处罚措施。 但这些措施，强调的是对于医疗方责任的追究，缺乏对组织者及怀孕人员的控制，《人口与计划生育法》第三十六条规定：利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 但《刑法》中没有相应条款。本案宫某除犯非法行医罪外，还介绍和组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定，对此也没有相应的法律法规可追究其相关责任。因此，追究上述违法行为的法律责任，必须在现行《刑法》中增加相应的条款，或通过地方立法予以具体化、明晰化。 2.5　安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定第六条：?除教学、科研机构因教学、科研需要外，购置、使用超声诊断仪应当符合下列条件：（一）取得《医疗机构执业许可证》；（二）诊疗科目设有医学超声项目；（三）超声诊断仪操作人员、超声诊断人员持有省级卫生行政部门颁发的超声医学上 岗资格证书， 超声诊断人员还应当具有执业助理医师以上资格。《医疗机构管理条例》第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的科目开展诊疗活动。甲社区卫生服务站和乙诊所违反了上述规定，应根据安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定　第十七条或《医疗机构管理条例》第四十七条规定： 超出诊疗科目登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令改正，并可以根据情节处以3000元以下罚款等，对甲社区卫生服务站和乙诊所进行处罚，以免显失公正。 打击非法行医 现场 2.6 一个违法行为是指同一行为主体基于同一目的和动机而实施的能够构成且只能构成一个完整的行为过程的违法行为[4]。当事人宫某、张某的行为同时违反了《医疗机构管理条例》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》、《刑法》等多个法律规范，可由多个行政执法主体实施除罚款以外的 行政处罚。 因此，本案除法院按《刑法》进行判处外，卫生执法机构还可根据《医疗机构管理条例》的有关规定，没收其非法所得和药品、器械，这样做不仅不违反《行政处罚法》有关“一事不再罚”的规定，而且更有利于打击非法行医行为。 “一事不再罚”： 何为“一事”： 这里的“事”非法言法语，准确说应该叫“行为”。 判断是否属于重复处罚的关键是确认是不是一个行为。 何为“再罚”： “不再罚”即不得处罚两次或两次以上。对此没有太多争议。理解不尽一致的是这里“罚”的涵义和范围，尤其是行政处罚和刑罚的关系问题。 我认为：这里的“罚”是指行政处罚，并不排除其他法律责任，不同性质的法律责任是不能互相代替的。 一 事 不 再 罚 所谓一事不再罚是指行政主体对当事人的同一个违反行政法规范的行为，不得给予两次以上的行政处罚。这种限制既适用于同一事实同一理由（一行为违反一规范），也适用于同一事实不同理由（一行为违反数规范）。只要当事人客观上只有一个违法事实，只能给予一次行政处罚，不能两次或多次， 其中一个行政主体处罚了，其他行政主体就不能再罚，已实施行政处罚的主体也不能再次处罚，否则无效，即“先罚有效，后罚无效”。 一起非法行医罪与五