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法的形式理性论 ———以法之确定性问题为中心 黄金荣 ( ) 我们当下追求的法治是法律规则的统治 rule of law ,即具有形式理性的法律的统治 。这 种法治理想的产生主要基于这样一种信念 :形式化法律具有极大的确定性 ,法律可以限制国家 权力的任意性并仍保持确定性 。因此可以说 ,法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的 问题 。但是这种构成西方法治实践基石的关于法律确定性信念近代以来却遭到了怀疑主义的 怀疑和批判 。这使像我们这样的法治后发型国家面临这样一种困惑 :一方面 ,我们正在扬起对 未来法治理想的风帆 ,但另一方面又不得不同时经受西方法治怀疑主义疾风骤雨的侵袭 。这 就要求我们必须回答 :法律究竟能否实现确定性 ? 一 、概念的解析 由于马克思 ·韦伯对近代以来自由主义法治社会中的法律进行了比较生动的描述和精确 的概念抽象 ,本文就试图借助其法律类型思想和法的形式理性的概念作为立论的基础 ,并且通 过对相关概念的辨析为以后的讨论提供话语背景 。 ( ) 一 马克思 ·韦伯的法律类型 ( ) 法的形式理性 formal rationality 是马克思 ·韦伯在划分法律思想类型时提出的概念 。韦 伯认为法律的发展经历了不同的阶段 ,具有不同的表现形式 ,而形式化 、理性化则是现代资本 主义法律的根本特征 ,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展 。 韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念 :首先是指按照抽象的一般性法律规则处理 具体问题 ,而不是具体情况具体处理 ;其次是指法律体系的独立性和 自我完善性 , 即法律规则 的适用不受道德 、宗教 、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响 ,强调法律的自治性 。 ( ) ( ) “理性”这一概念在韦伯著作中也具有不同的含义 : 1 指社会由法律支配 ; 2 指法律规则的系 ( ) ( ) 〔1 〕 统性 ; 3 指法律的制定和适用都通过逻辑分析进行 ; 4 指法律 由理智控制 。 与“形式”、 “理性”相对应的则分别是“实体”和“非理性”两个概念 ,它们的意义正好相反 ,“实体”即是指社 会根据道德 、政治 、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理 ; “非理性”亦是指社会倾 向于根据道德 、政治 、传统等可变的或情感的因素 ,而不是根据精心设计的固定法律规则处理 社会问题 。 韦伯于是根据“形式”和“实体”、“理性”和“非理性”两组概念 ,将法律和法律思想划分为四 ( ) ( ) 种类型 : 1 实体理性的 subst antive rational 法律 。这种法律的特点是法律根据政治 、经济或 法学硕士 ,浙江大学法学院教师 。 〔1 〕 关于“理性”含义的理解可参见苏国勋 : 《理性化及其限制》,上海人民出版社 ,1988 年版 ,第 222 页 ;王晨光 : 《韦伯的法 律社会学思想》,载《中外法学》,1992 年第 3 期 ,第 10 页 ;另见马克思 ·莱因斯坦 : 《论经济与社会中的法律 ·导论》,载 马克思 ·韦伯 : 《论经济与社会中的法律》, 中国大百科全书出版社 ,1998 年版 ,第 25 页 。 ·289 · 比 较 法 研 究 　　2000 年 第 3 期 道德等实体性原则制定 ,“实体理性化