反致制度的发展趋势及各国立法.docVIP

国际私法小组合作学习 反致制度的发展趋势及各国立法态度 一 、反致的起源 二 、对反致制度的赞成意见 三 、对反致制度的反对意见 四 、反致的立法 五 、反致制度的发展趋势 六 、对我国立法的一点建议 一 、反致的起源 反致制度起源于欧洲各国的判例实践，17 世纪，法国鲁昂高等法院的判决中就已经出现了反致的萌芽。而第一批运用反致制度的判决是英国法院在1841 年科利尔诉里瓦兹案（Collierv. Rivaz）、1847 年弗来尔诉弗来尔案（Frere v. Frere）、1877 年拉克罗克斯货物案（The Goods ofLacroix），以及德国法院在1861 年中的一个案件中所作出的。真正引起法学界重视和探讨则是在1870年法国最高法院的“福果尔案”之后了。 二 、对反致制度的赞成意见 虽然学界对反致的态度不一致，但是总体来看，但多数学者赞同反致。因为反之制度来源于实践，从反致制度产生100多年历史看，多数国家的实践接受反致。我国学者肖永平认为：“反致不仅能够满足国际私法的传统要求，依然符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和生命力。” （一）历史必然性 反致制度是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用。在运用冲突法规范解决法律适用的问题时，传统的方法是三部曲：先定性、再选择连结点、最后根据所选择的连结点找到所要适用的法律。问题是各国的冲突规范不同，根据这种分配法仅靠一国的冲突法尚不能达到国际私法追求的致的目的怎么办?利用反致制度在一定程度上可以解决这个问题。实践中,传统的以连结点为中介分配立法管辖权的机械流程,必然包含对外国法整体指引的内涵。而连结点的不同在各国立法中是大量存在的,如福果案中法国冲突规范的连结点是被继承人的“原始住所地”,巴伐利亚冲突规范的连结点是被继承人的“事实住所地”,这种不同,才导致了法律适用上的相互指定。具备这两个基本条件,如果法院地国不拒绝反致,则反致可能发生。所以,反致是在运用冲突规范的过程中产生的,是解决冲突规范冲突的一种手段。 （二）现实需要性 1· 属人法连结点对立的一定程度协调并没有完全摧毁反致制度存在的基础,本国法与住所地法之间的冲突仍须用反致解决。反致最易发生的领域是与属人法有关的领域,如有关个人身份、婚姻、家庭、继承等方面。这是因为在属人法中,存在基本对立的连结点——本国法与住所地法,这个对立为反致的产生提供了广泛的基础。而在此基础上产生的反致问题,在不同的国家又有不同的规定与处理,形成显著差异,因此,国际上许多学者主张统一各国的属人法标准。经过一番努力，尽管属人法的两个对立连结点———国籍与住所有协调的趋势,但是,由于属人法的连结点受到各国具体情况的制约,在目前,试图在属人法的连结点取得一致做法并非易事。反致制度仍有其存在的根基和生存空间。 2· 反致制度与法律选择的灵活性要求不存在根本性的矛盾,采用反致制度有利于寻找与 法律关系有最密切联系的法律。 （三）期望实现性 追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际私法以追求前者为目的,现代国际私法以追求后者为宗旨。然而,不论是对于传统的抑或现代的国际私法,反致制度对实现上述期望都是有意义的。 首先，反致制度可以保护涉外民事法律关系的稳定,可以避免当事人选择法院,可以增加判决的执行效力。反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国家的法院审理都适用同一实体法,从而实现判决一致。 其次，适用反致有利于实现个案的合理公正。法院运用反致制度，选择应该适用的法律,是基于法律的规定,并非法官随心所欲。当一国法院依其冲突规范应适用外国法时,若考虑外国冲突规范就至少有三种选择的可能,即依该外国的冲突规范适用其本国实体法或法院地法或第三国法,从而扩大了法律选择的范围,增加了法律选择的灵活性,克服了法院依本国冲突规范适用外国实体法的盲目、机械性和可能适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的非科学性,有利于法官选择适用与案件最密切联系地的法律,选择适用对案件或当事人有更大利益的国家的法律,为保证国际民事争议的合理解决创造了条件,最终可实现个案公正。 三 、对反致的反对意见 四 、反致的立法 （一）公约对反致的规定 1902 年的海牙《婚姻法律冲突公约》第1条规定:“婚姻的权利,依当事人各该本国法,但其本国法明定为应依他国法律者,不在此限。”1930 年和1931 年关于汇票、本票、支票的法律冲突的日内瓦公约,以及1955 年的《解决本国法和住所地法的法律冲突公约》等也都采用了反致制度。1966年生效的《关于解决国家与他国国民间投资争议的公约》( ICSID) 第42 条规定: “仲裁法院应按照双方可能统一的法