论文：法律移植与中国法律发展战略的选择.docVIP

法律移植与中国法律发展战略的选择 王 成 礼 （中国矿业大学文法学院，江苏 徐州 221008） ——————————————————————————————————————————— [提 要] 法律移植是特定国家或地区的法律移植到其他国家或地区，被其他国家或地区吸收和采纳的过程，它具有交互性、关联性、复杂性和科学性等特点。随着经济全球化的不断深入，法律呈现出国际化趋势，中国要建立现代化法治国家，就必须勇于面对这种趋势，移植人类社会文明的法律成果，但要结合中国实际，使之中国化。 [关健词] 法律移植；中国；法律发展战略 ———————————————————————————————— 法律移植一直是法学界争论不休的话题，早在1748年法国启蒙思想家孟德斯鸠曾就一个国家或地区的法律制度对另一个国家或地区的适用性问题进行过精辟地论述，[1]20世纪60年代，随着美国“法律与发展研究”（SLADE）的兴起，美国一批法学家之间爆发了法律能否移植问题的大论战，[2]进入70年代，英国法学家奥·卡恩·弗罗因德（O·Kahn Freund）(Alan Watson)之间，围绕法律移植可能性程度的不同估价问题，展开了激烈地争论。在新的世纪，随着经济全球化的不断深入，法律生活出现了全球化重构的态势，法律移植问题再次成为中外法学界关注的焦点。如何正确地对待法律移植，已成为中国法治化进程中无法回避的课题。 一 对法律移植的理解，国内外学者有多种不同观点。国外主要存在二种观点：一是接受说。当代法国著名的比较法学家勒内·达维德[Rene David]持此观点，他认为法律移植是指一国接受或者自愿接受外国法律的现象。二是迁移说。英国著名的法律史学者阿兰·沃森在其著作《法律移植—— 一项对比较法的研究》中认为：“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”[3] 在中国，“移植”一词的涵义较复杂，据《辞海》解释，“移植”有两层含义：其一，移栽。这是植物学意义上的移植。是指将植物从一地移植到另一地。其二，移植术。这是医学意义上移植。指将身体的某一器官或某一部分，移植到同一个体（自体移植）或另一个体（异体移植）的特定部位而使其继续生存或生活的手术。根据这两层涵义，中国学者对法律移植的理解也存在着二种不同的观点：一是，植物学意义的法律移植。法律移植通常指“有整体移入的意思。”，[4]二是，医学上的法律移植。这种移植是以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相接纳为前提的，不能简单照搬。[5] 笔者认为，法律移植是一个含义非常丰富的词语，由于人们所处的文化背景及所在国度不同，对相同词语的理解存在很大的差异。试图对法律移植下一个明确的、永恒的定义，是不现实的。但纵观学者们对法律移植的不同理解，可以把法律移植简单地概括为：法律移植是特定国家或地区的法律思想、法律规则、法律规范或法律制度移植到其他国家或地区，被其他国家或地区吸收和采纳的过程。这个理解体现了法律移植的以下几个特点： （1）法律移植的交互性。任何一个国家或地区法律的形成都有其自身特定的历史背景，法律的差异性总是存在的，这种差异性决定了法律移植的可能性和必要性。各国或地区通过相互间的法律合作与交流，充分利用法律移植这条有效的途径，可以有效地加强本国或本地区的法治化建设。这表明，法律移植是一种交互行为，任何国家或地区既是法律移植的供体，又是法律移植的受体，在为他国或地区提供法律的同时，也在不断地引进、吸收其他国家或地区的优秀法律成果，这是一个不间断地互动过程。 （2）法律移植的关联性。这种关联性是指法律移植的供体和受体之间存在某种共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提的，没有这种关联性，各国或各地区间的法律移植同样是不可能。目前，经济全球化趋势日益明显，各国或各地区之间呈现出“法律趋同”的态势[6]，（有学者把这种趋势称为法律国际化）[7]法律的趋同，预示着各国或各地区之间法律的共同性增加，关联性更强，法律移植也必将成为各国法律发展的重要战略选择。 （3）法律移植的复杂性。法律移植是一个极其复杂的系统工程，它要受经济、政治、文化、民族、地理、社会、宗教等诸多因素的影响。经济是影响法律移植中最主要的一种内在因素，从古代巴比伦法被地中海诸国所移植，到西欧中世纪罗马法被各国的广泛采用，再到近代以来二大法系对罗马法的吸引、采纳及相互移植的趋势，都体现出经济对法律移植的内在动力。[8]政治主要是指国体、政体和政治权力的配置方式。法律对资源的配置在一定意义上讲，是政治因素和经济因素的双重组合的结果。[9] 国家特别是法律实施机构，在法律移植过程中，起着重要的甚至决定性的作用，它影响或者决定法律移植的效果，“法律社会学必须和组织理论密切结合，