论我国作为义务根据理论的缺陷与完善-四川师范大学学报.PDF

第４２卷第 １期 四川师范大学学报（社会科学版） Ｖｏｌ．４２，Ｎｏ．１ ２０１５年１月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｊａｎｕａｒｙ，２０１５ 论我国作为义务根据理论的缺陷与完善 魏　 东，王德政 （四川大学 法学院，成都 ６１００６４） 　 　 摘要：我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论尚存明显缺陷，应借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的基 本类型理论，适当吸纳日本刑法理论知识中的合理内容，以有效型塑我国更加科学合理的作为义务根据理论，实现 我国作为义务根据理论的创新发展。 同时，我国应在刑法立法上增设不作为犯条款，为实现良法之治奠定坚实基 础。 关键词：作为义务根据；德国刑法知识；立法完善 中图分类号：ＤＦ６１　 文献标志码：Ａ　 文章编号：１０００⁃５３１５（２０１５）０１⁃００３６⁃０７ 　 　 本文所论我国作为义务根据，仅限于指涉我国 和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等；（２）职 刑法中不纯正不作为犯之作为义务根据，这是中国 务或业务上要求的义务；（３）法律行为引起的义务， 特色的刑法理论叙说方式，实质上等同于德日刑法 大多数情况下是指合同行为引起的义务；（４）先行 － 理论中不纯正不作为犯之作为义务的基本类型。 我 行为引起的义务［１］７１ ７４ 。 我们发现，我国刑法通说 国当前通行的作为义务根据理论，源自前苏联，而前 的作为义务根据理论存在较大缺陷。 苏联刑法学理论，追本溯源其实也源自德国。 之后 （一）我国刑法通说范围太窄，不利于保护法益 几十年，德国的作为义务理论（乃至整体刑法学理 通过简单的外观比较，可以发现，我国刑法通说 论）获得了与时俱进的大发展，而我国的作为义务 之四类作为义务根据理论所确认的范围，远小于德 根据理论基本没有大的变动，虽然其中根据我国实 国通说之两类作为义务基本类型理论所确认的范围 际进行了某种意义上的本土化改造，但始终停留在 （德国通说内容于后详述）。 我国刑法通说的作为 ２０世纪５０ 年代前苏联的水准。 理论观察可以发 义务，大致可以对应于德国通说中“国家工作人员、 现，我国当前之作为义务根据理论，与其本源国即德 法人及其他非法人组织成员之义务”、“先行行为人 国当下之作为义务基本类型理论之间，实在是差距 之义务”以及“自愿承担保护义务者义务”中的“合 惊人，亟需改进、发展和完善。 本文拟对此问题展开 同义务”部分。 也就是说，我国刑法通说不包括德 ① 初步研讨 ，就教于学界同仁。 国刑法通说中“特定近亲之义务”、“商品制造者之 一　 我国作为义务根据的理论缺陷 义务”、“特定共同体成员之义务”、“危险物的监督 我国刑法通说认为，在不作为犯罪中，作为义务 人之义务”、“管护他人者之义务”以及“自愿承担保 的根据包括以下几种：（１）法律明文规定的义务，其 护义务者义务”中的“自愿义务”部分。 其中，德国 中的法律不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可 刑法中“自愿承担保护义务者义务”包括“合同义 ② 并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总 务”和“自愿义务”两部分 ，范围宽泛于我国刑法中 收稿日期：２０１４⁃０８⁃１２