非法经营罪堵截条款异化之研究-环球法律评论.pdfVIP

理论前沿 非法经营罪堵截条款异化之研究 武良军 　　内容提要：将非法经营罪堵截条款构成要件的异化，归结于具有高度抽象性和概括性 堵截条款的立法规定，是一种虚假的表象性认识；在适用中司法人员对堵截条款的曲解才 是非法经营罪堵截条款异化的实质。是故，对非法经营罪堵截条款异化的限缩应立足于 司法而不是立法。教义学的分析路径可以在司法适用中实现对非法经营罪堵截条款异化 的限缩。基于《刑法》第２２５条的规定，教义学视阈下非法经营罪堵截条款司法适用的具 体限缩，应从“违反国家规定”、“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”和“情节严重”三个 方面展开。虽说“网络水军”具有较大的社会危害性，但并不符合非法经营罪的构成要 件，司法解释将其以非法经营罪论处，有违罪刑法定之嫌。 关键词：非法经营罪　刑法教义学　罪刑法定 武良军，海南大学法学院博士研究生。 一　问题的提出：非法经营罪堵截条款异化之疑问 自１９９７年刑法为消解传统的“口袋罪”（即投机倒把罪）而设置非法经营罪以来，在 〔１〕 最高人民法院和最高人民检察院颁发的一系列司法解释 和各级人民法院的诸多判决 〔１〕 最高人民法院和最高人民检察院颁发的这些司法解释主要有：（１）１９９８年最高人民法院发布的《关于审理骗购 外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第３条和第４条；（２）１９９８年最高人民法院发布的 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１１条；（３）２０００年最高人民法院发布的《关于 审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第１条；（４）２００１年最高人民法院发布的《关于 情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》；（５）２００２年最高人民检察院发布的《关于非法经营国际 或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》；（６）２００２年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办 理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第２ 条；（７）２００３年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事 案件具体应用法律的若干问题的解释》第６条；（８）２００５年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌 博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６条；（９）２００９年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办 理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第７条；（１０）２０１０年最高人民法院发布的《关于审 理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第７条；（１１）最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于 办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第７条。 ·３３· 《环球法律评论》　２０１４年第５期 的推动下，非法经营罪的构成要件呈不断扩张与异化之势，并演变为新的“口袋罪”，这一 点学界已基本形成共识。时至今日，非法经营罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各 〔２〕 个领域，如外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等等。 但在诸多适用非 法经营罪的司法案例中，援引《刑法》第２２５条第４项堵截条款的案例占据绝大多数，有学 〔３〕 者抽样发现，其比例高达６７．８８％至７６％。 因此，目前理论通说认为，非法经营罪在司 法中的这种无限扩张与异化的“罪魁祸首”，就是有违罪刑法定原则的高度抽象性和概括 〔４〕 性的堵截条款的立法规定。 然而，将非法经营罪“口袋化”之问题的产生归结于这一堵截条款的立法规定，无疑 有掩盖问题的本质之嫌。诚如有学者所言，“当解释者对法条难以得出某种解释结论时，