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民事诉讼中因程序违法发回重审问题的调研 　　发回重审是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序的，将案件发回该人民法院，由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。它既是加强上级法院对下级法院审判监督和业务指导的一项重要程序保障，也是维护司法公正的重要途径。民事诉讼法规定了两种发回重审的情形，一是原判决认定事实错误或事实不清、证据不足，可以发回重审;二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，发回重审。民事审判实践中，一般来说，对于原判决事实错误或者事实不清，二审程序给予当事人进一步证明事实的机会和可能，二审法院首先会竭尽己力进行调查以便查清事实，弥补原判决认定事实不当之处，轻易不做发回重审处理;而对于一审程序违法，二审法院无弥补和纠正的可能，只要程序不符合诉讼法的规定，一般即会发回重审，这是程序公正理念在现代民商事审判中的体现。 　　但是，如何理解民事诉讼法第一百五十三条第一款第四项的规定，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”?什么情况下“可能影响案件正确判决”，程序违法是否一律发回重审，审判实践中对此有不同的掌握。在公正与效率的法院工作主题下，在实体公正和程序公正并举的司法理念下，二审法院有必要对程序违法发回重审案件进行统一规范，同时约束一审法院严格遵守程序规定，维护当事人程序性权利。有鉴于此，我们对某中院2008年以来所有商事二审案件进行调查，分析上诉案件存在的程序违法问题、二审的处理方式和处理结果，有针对性地对因程序违法而发回重审的案件进行规范。 　　一、近三年因程序违法而发回重审的案件分析 　　年度 2008年 2009年 2010年 合计 　　结案数(A) 311 391 265 967 　　发回重审的案件数量(B) 13 17 20 50 　　发回重审率(B/A) 4.2% 4.3% 7.5% 5.2% 　　针对程序问题提起上诉的案件数量(C) 23 27 32 82 　　经审查程序不违法的案件数量(D) 13 18 21 52 　　程序违法的案件数量(E) 10 9 11 30 　　因程序违法而发回重审数量(F) 5 7 10 22 　　发回占程序违法的比例(F/E) 50% 78% 91% 73% 　　因程序违法发回的案件占发回重审案件的比例(F/B) 38.5% 41.2% 50% 44% 　　通过以上表格可以看出，1.发回重审的案件比例、针对程序违法的上诉案件比例及因程序违法而发回重审的案件比例都逐年增加;2.发回重审的案件中，因程序违法而导致发回的案件占到了44%的比例，2010年则达到了50%;3.程序违法不必然导致发回重审，但是其发回重审率很高，三年来都超过了50%，2010年更是高达91%。 　　经过案卷评查，商事案件上诉理由中涉及的程序违法问题主要有以下几种： 　　1.一审适用简易程序超过了三个月的审理期限或者普通程序超审限。该问题比较普遍存在，二审依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第八十一条的规定，认为原审法院违反了简易程序法定审理期限的规定，程序违法，但是没有影响案件实体判决，不予发回重审。 　　2.上诉人没有收到开庭传票等或者送达方式不当导致缺席判决。该上诉理由也比较普通，上诉人在一审中没有到庭答辩，往往以此为由上诉。此类案件多数是因为上诉人地址不准确采用邮寄送达被退回或者直接采用公告送达、采用邮寄送达而拒收等，经二审调查，大多数上诉请求不能支持，原审法院的送达方式不存在违反诉讼法规定的地方。但也有部分案件送达方式存在瑕疵，比如没有穷尽其他送达方式而公告送达(如通过公安机关户籍科查明其居住地)、公告送达没有采取有利于被告知晓的方式(如张贴在居住地)、直接送达时代收人不符合诉讼法规定(如不是同住成年家属)，对于此种情形，如果没有影响实体判决，一般也未予发回重审。但是对于代收人身份不明、留置送达的地址不正确等严重违反诉讼法关于送达规定的情形，相当于剥夺了被告到庭答辩和质证、辩论的权利，对此发回重审。 　　3.被告错误或者应当追加被告或第三人而没有追加。调研中发现一审判决书中所列的被告与原告起诉书中的被告不一致，因为原告提出变更或追加而没有变更或者追加被告的合法手续，对此只要庭审中有记载就不发回重审，但仍然有因为法院列当事人错误而发回重审。此外，对于必须参加诉讼的当事人在第一审中未参加诉讼，二审法院调解不成的，均发回重审，该类案件占很大比例。 　　4.实际审理的人员不是开庭传票或者裁判文书载明的审判人员。该种情形属于严重违法乱纪行为，一经查实，不但案件本身应当发回重审，涉及的审判人员也应当受到处分，有数起上诉案件提到书记员审理