利润对赌条款法律效力分析.docxVIP

利润对赌条款的效力　——海富公司与世恒公司投资纠纷案的启示　PE对企业进行投资时，一般会通过复杂的对赌条款来进行估值调整，以规避信息不对称所带来的风险。在诸多对赌条款中，利润对赌又是最常见最核心的一种对赌条款，PE一般会在投资协议中约定目标公司在某时期内必须达到一定的利润指标，否则将进行相应的调整或补偿。但该种利润对赌条款的效力却一直饱受争议。　近日，苏州工业园区海富投资有限公司(下称海富公司)与甘肃世恒有色资源再利用有限公司(下称世恒公司，名称变更前为甘肃众星锌业有限公司)之间关于利润对赌的投资纠纷由司法机关做出生效判决，引起市场的较大反响，本文结合该案例来分析利润对赌条款的效力问题，以期给PE、企业提供参考。　一、投资过程　世恒公司为香港迪亚有限公司(WISDOM ASIA LIMITED，下称迪亚公司)全资子公司，注册资本为384万美元。　世恒公司、海富公司、迪亚公司和陆波(迪亚公司实际控制人)四方共同签订《增资协议书》，约定：海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资，占后者增资后总注册资本的3.85%，陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下;协议对资金用途、业绩目标、回购、信息披露、违约责任等进行了约定。2007年11月1日，海富公司与迪亚公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》(下称《合资经营合同》)和公司《章程》，《合资经营合同》约定：世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85%，迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配;还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。　2007年11月2日，海富公司依约向世恒公司银行账户缴存人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，甘肃省商务厅以甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后，世恒公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。另据工商年检报告登记记载，世恒公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。　二、诉讼过程　2009年12月，海富公司向兰州市中级人民法院(下称兰州中院)提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。　兰州中院作出(2010)兰法民三初字第71号民事判决，驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院(下称甘肃高院)提起上诉。　甘肃高院作出(2011)甘民二终字第96号民事判决书，判决世恒公司、迪亚公司共同返还海富公司1885.2283万元及利息。由于判决中对相关条款认定的争议较大，据公开消息，本案目前在最高人民法院提审中。三、案例分析　本案一、二审法院均将争议焦点确定为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力，即：第二项业绩目标约定: 世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润未达3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求原股东迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。关于投资方对目标公司利润指标的对赌条款是否有效这一问题，本文试做下列分析。　1. 该条款是否涉及公司利润分配事宜?　兰州中院认为，《增资协议书》第七条第(二)项内容属于利润分配条款，不符合《中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《公司法》第二十条第一款的规定。因此，根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效。　甘肃高院认为，上述对世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜;且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《公司法》、《合资经营合同》、《公