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清律盗贼窝主立法原理及当代启示谢晶（法学博士，中国政法大学法学院讲师）摘要：传统律典处罚的“共犯罪者”是指“共同实行犯罪”之人，《大清律例》的“贼盗”篇亦是如此。强窃盗律原本仅处罚实行上盗者，但考虑到那些并不一定实行上盗的窝主的危害性可能并不亚于实行者，甚至可以说窝主实乃盗贼之根源所在，故特定律例亦将窝主纳入处罚范围，并根据其特殊性设以细致的处罚规则。以主观情状上的造意、共谋为纲领，以客观行为上是否同行、是否分赃为条目，对窝主行为定以一般处理规则。同时，进一步区分“盗贼窝主”的身份、窝盗行为发生的地域与窝留盗贼的种类等，细化特别处理规则。这一立法模式将重实行与靖盗源结合起来，体现出传统时代以实践为导向、不刻意追求理想化完备理论体系的立法思维，值得当代反思与借鉴。 在我国传统社会部分时代的律典中，有一类特殊的犯罪主体，即“盗贼窝主”，如《大清律例·刑律》“贼盗”篇的“盗贼窝主”律文曰：“（一）凡强盗窝主造意，身虽不（同）行，但分赃者，斩。（若行，则不问分赃、不分赃，只依行而得财者，不分首从皆斩。若不知盗情，只是暂时停歇者，止问不应）若不（同）行，又不分赃者，杖一百，流三千里。共谋（其窝主不曾造谋，但与贼人共知谋情）者，行而不分赃，及分赃而不行，皆斩；若不行又不分赃者，杖一百。（二）窃盗窝主造意，身虽不行，但分赃者，为首论。若不行又不分赃者，为从论（减一等）；以临时主意上盗者为首。其（窝主若不造意，而但）为从者，行而不分赃，及分赃而不行，（减造意一等）仍为从论；若不行又不分赃，笞四十……（四）其知人略卖和诱人及强窃盗后而分（所卖所盗）赃者，计所分赃，准窃盗为从论，免刺。（五）若知强窃盗赃而故买者，计所买物坐赃论；知而寄藏者，减（故买）一等；各罪止杖一百。其不知情误买及受寄者，俱不坐。” 若以现代刑法（学）的目光视之，则“盗贼窝主”应属共同犯罪人之一种，对其按共同犯罪的规则定罪量刑便可，而即便在传统时代的语境下，薛允升亦质疑道：“窝家即伙盗也，照伙盗治罪，夫复何解”？那么，面对如此浅显的道理，传统时代的立法者为何要“多此一举”专门把“盗贼窝主”单独成律？这一立法果真有如薛允升所言之不足为道？笔者认为答案是否定的。事实上，“盗贼窝主”律例不仅自有其立法缘由，而且已逐渐形成较为细致、完备的规则之网，其中体现出的立法技术与智慧颇值我们参考借鉴。 目前学术界还少有对“盗贼窝主”律例的专门研究，除了其时之律学家稍有论考，如王明德、沈之奇、薛允升等，当代学人中笔者仅见孙向阳博士有部分探讨，但限于篇幅、视角、材料等，这些论说均未能直揭这一律例的立法原理以及值得当代反思与借鉴的内容，本文即试图作此努力。一、立法缘由：扩大处罚范围要解释“盗贼窝主”的立法缘由，必须从古今不尽相同的“共同犯罪”规则开始讲起。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第25-27条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。大陆法系其他国家的相关立法例与此不同，如以德国和日本为代表的“参与犯体系”将犯罪人分为正犯与狭义的共犯，正犯是“亲自动手实施符合犯罪构成行为，本来就值得处罚的直接行为人”，而狭义共犯是“以帮助、教唆形态参与且介入程度较浅”的人；对共犯进行处罚，正是“将正犯的处罚范围扩展到本不值得处罚的犯罪形态上去了的缘故”。 我国传统时代律典中的相关规则与当代中西各国均有所不同。以清律为例，《名例律》“共犯罪分首从”律的一般规则为：“凡共犯罪者，以（先）造意（一人）为首；（依律断拟）随从者，减一等”。戴炎辉先生和陶安教授对这一规则的解读颇为允当：这里的“共犯罪者”仅指“共同实行犯罪”之人，“因为这些犯人最容易引起官方的注意，最开始要取缔的就是这些人”，但随着刑事政策的发展，官方注意到一些“总不出面的共犯”实际上危害不小，于是才从刑事政策的实际需要出发，“另设特别规定取缔一些不直接参与实行行为、但是对法律秩序有较大危害的相关人”，将这些原本不在律典处罚范围内的人纳入处罚范围。 这样的立法方式体现在“贼盗”篇中。首先，用于处理共盗案件的强窃盗律与“共犯罪分首从”律仅规范实行上盗的人；其次，一方面，“专为共谋而临时不行者”立“共谋为盗”律例，将并未实行上盗但参与共谋之人纳入处罚范围，另一方面，进一步特设此“盗贼窝主”律例作为“共谋为盗”之特例，对其施以较普通共谋为盗者更重的处罚。 那么究竟何为“盗贼窝主”？《红楼梦》第74回抄检大观园时，探春骂道：“我们的丫头，自然都是些贼，我就是头一个窝主。既如此，先来搜我的箱柜，他们所有偷了来的都交给我藏着呢”。她所讲的就是“盗贼窝主”。对此律学家有经典定义：“招集亡命，纠合匪人，以隐藏在家，纵使为盗，得赃同分者也。” “盗贼窝