比较法的观察三阶段德国法对法律如何解释并未有明文规定Canaris.PDFVIP

比較法的觀察 三階段 德國法對法律如何解釋並未有明文規定 Canaris 提出一個廣被接受的觀點：「漏洞乃是在積極法（亦即：制定法的可能文 義範圍以及習慣法）之內，根據現行有效的法秩序整體加以衡量，有違反計畫的 不完整性。或是說：當依據整體法秩序的要求，應當有一規定，惟制定法在其可 1 能文義的界限內，以及習慣法，對此一規定卻付諸闕如時，則存在著漏洞。」 。 Larenz 亦說到「因此，是否存在著法律漏洞，應從制定法本身的角度、作為其基 礎的規範意圖、所企圖實現的目的、立法者之「計畫」加以觀察。制定法的漏洞 乃是制定法之違反計畫的不圓滿性。作為制定法基礎的規範計畫應從制定法本 身、藉由歷史以及目的論的解釋加以決定」2 與德國法上相接近者，例如法律有規定的情形 奧地利民法第六條規定「適用法律時，不得在由其關聯以及明顯的立法意圖之外 3 所構成的特定意義之外，賦予其他的理解」 ，第七條規定 「若無法依據法律的 文字或其自然的意義對法律案件加以判決時，應參考其他法律既已規定的相類似 案件，以及相類似規定的理由。若對法律案件仍有疑義時，參酌經仔細查究及成 熟考量的個案情形，依據自然的法律原則加以決之。」4 漏洞，學說上發展和德國法相近，有認為 「類推適用是以有法律漏洞為前提，僅 當有違反立法計畫之不圓滿狀態時，才有法律漏洞可言。於此，制定法依據其意 圖以及內在目的，即有補充之必要，而此一漏洞之補充並不會違反制定法原先所 5 企圖達成之限制。」 另有認為 「因此判斷制定法漏洞的標準是整體法秩序，就 1 Canaris, Claus-Wilhelm, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl, 1982, S. 39, “Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts （d.h. des Gesetzes im Rahmen seines möglichen Wortsinnes und des Gewohnheitsrechts ）gemessen am Maßstab der gesammten geltenden Rechtsordnung. Oder: Eine Lückeliegt vor, wenn das Gesetz innerhalb der Grenzen seines möglichen Wortsinnes und das Gewohnheitsrecht eine Regelung nicht enthalten, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche fordert. ” 2 Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl,1991, S. 373, “Ob eine derartige Lücke vorliegt, ist daher zu beurteilen vom Standpunkt des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihm verfolgten Zwecke, des gesetzgeberischen “Plans”. Eine Gesetzeslücke ist eine “planwidrige Unvollständigkeit” des Gesetzes. Der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu entscheiden. ” 3 Einem Gesetz darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt warden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ih