保证人代偿债务抵押权能否承继-郑州大学.DOC

保证人代偿债务，抵押权能否承继 ——关于保证人追偿权的争鸣 主讲人：赵可星 评议人：张付成 冯永军 主持人：申惠文 时 间：2012年3月15日晚 地 点：法学院210会议室 申惠文：各位老师、各位同学大家晚上好。郑州大学司法研究中心，郑州大学法学院民商法学学科主办的第九期蒿阳民商法学术沙龙，现在开始。今天，我们邀请到了赵可星老师，给我们主讲――《保证人代偿债务，抵押权能否承继》。由张付成老师、冯永军老师两位做评议人。今天参加的老师还有罗晓静老师、苏彦新老师、高留志老师、张德芬老师、吴洪老师、焦艳红老师。按照我们沙龙的程序，首先由主讲人主讲，然后是评议人评议，最后是老师和学生们自由发言。下面我们掌声欢迎赵可星老师给大家开讲。 赵可星：大家好，我今天发言的题目是――保证人代偿债务，抵押权能否承继。我加了个副标题，叫关于保证人追偿权的争鸣。先破题，本命题是研究保证人在承担保证责任后，就自己所受损失，如何行使追偿权的问题。即保证人代替债务人清偿了债务，对于自己的付出，如何通过行使追偿权获得补偿。也就是说保证人是代人受过，他是替债务人清偿的，那么主债务人作为受益人，他欠债权人钱，保证人替他拿出来了，保证人受到了损失，那么其追偿权向谁行使？是向主债务人还是第三人呢？ 我们现在研究的问题是保证人行使追偿权，但假如主债务人为担保其债务履行，向债权人提供了抵押，那么债权人对主债务人享有抵押权。也就是说，一个债有双重担保，一个是保证人提供的保证担保，债务人又提供了物的担保。这个时候保证人能否承继债权人的抵押权？也就是说，能否对债务人提供的抵押物行使一种优先权。也即假如保证人对债务人享有追偿权，该追偿权在债务人提供抵押物的情况下，它是一种普通的债权，还是享有抵押权的债权？实际上，这个问题的回答对债务人是没影响的。你们想一想，债务人以他的全部财产，对债权人承担一种无限的责任。所以说，有抵押权与没有抵押权对债务人是没有影响的，有影响的是谁呀？假如说债务人只有这一个抵押物――一幢大楼的话，对于保证人来讲，若他有抵押权，意味着优先得到清偿，假如债权人对其他债务人也负有债务，那么债务人的财产不足以清偿全部债务的话，那么对于有抵押权的保证人，即这个保证人有抵押权的话就予以了优先的保障。对于债务人的其他债权人来讲，它就是一个损害。所以说，这个问题的回答对其他债权人有非常大的影响。债务人的财产是不是优先向保证人清偿？这是该问题涉及到的一个简单的方面，我为什么想起这个问题呢？是因为我最近遇到了一个案件。下面我把这个案件说一下，大家可能会有更清晰的认识。 最近有一个学生是做律师的，后来到了担保公司做了法务总监，年薪三十万。担保公司法律业务非常多，风险也非常大。他的工作就是负责避免法律风险。他紧急找我的原因，就是他介绍了一个债权人Ａ贷给了债务人Ｂ一千万，他从中取了三十万的报酬，他同时担保债权人的债权能够实现，担保债务人能够及时还这一千万。同时债权人要求债务人还要以债务人自己的一幢大楼作抵押担保，那么这个债权有双重担保。一个是担保公司做保证人，无条件地连带地承担保证责任，有担保公司在对债权人是很安全的，担保公司很有实力。这是一重担保，另外一重担保就是债务人自己有一幢大楼，提供了抵押担保。果然债务到期，债务人不清偿，担保公司基于原来的约定，基于自己的声誉和承诺，立马支付一千万给债权人了。回头想行使债权人对债务人的抵押权，到房管局，房管局不认；到法院也不认；让债权人配合也不配合，债务人也不搭理他。这时这个学生就着急了，马上找到了我，说：“赵老师，这个情况该怎么办？”这很明显的，保证人把一千万的钱付出了，债权即拿过来了，这个债权跟随的权利（包括抵押权）都过来了，但是如果保证人对原债权人的抵押权承继不过来的话，那么在这个债务人欠了一屁股债的情况下，大家都来平分的话，这个一千万追偿权就很难得到保障。这个案件非常地简单，就是保证人代替债务人清偿了债务之后，回头能否行使债权人对债务人担保债权的抵押权。那么简单一看这个事例是非常简单，但是当你回答的时候很难回答。你说债权人这个追偿权，肯定是可以向债务人追偿。你说债权人（保证人）享有抵押权吧，可登记的是原债权人，原债权人和债务人他这个债的关系呢，因为保证人的清偿而消灭了，主债消灭了，抵押权也消灭了。你怎么行使原债权人的抵押权，这是一个很难回答的问题。我当时跟那个学生谈到了这么几个问题，他作为担保公司的法务总监，为了确保自己公司的资金安全他面临三个问题需要解决。一个是现在保证人已承担了保证责任，行使追偿权的时候能否行使原债权人的抵押权？也就是说保证人是否承继了原债权人的抵押权，这涉及其追偿权能否实现的问题。如果有抵押权的话，他就可以对抗债务人的其他债权人了。关于该问题，没有清晰的法律规定，困难重重，等一会我