民法典应承载宪法对家庭之制度性保障-法制与社会发展.PDFVIP

法制与社会发展 (双月刊) 2018年第2期 (总第140期) 民法典应承载宪法对家庭之制度性保障 刘练军∗ 　 　 摘　 要: 家庭在中国人的生活中居于显赫之地位, 个人的生存和发展都离不开家庭。 宪法第 49条国家保护家庭之规定, 意味着家庭之制度性保障。 民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构 一系列规范制度, 以维护在宪法上具有独立价值之家庭, 否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。 然而, 既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体, 传统的家产制亦丧失它原有的法律地位, 个 人主义盛行, 家庭主义萎缩。 值此民法典编纂之际, 此等家庭式微之状况应该得到纠正。 民法典 须赋予家庭民事主体地位, 维护家产制, 构筑平等的家庭关系, 以呵护家庭固有的法律地位。 关键词: 民法典; 制度性保障; 家庭; 宪法 一、 问题的提出 美国学者布迪 (Derke Bodde) 和莫里斯 (Clarence Morris) 在研究我国法律时曾专门把 家庭作为一节予以评述, 并指出: “任何严肃的对中国社会的研究都应当从家庭开始, 或者 以家庭终结。 中国的家庭制度一直是社会稳定、 历史连续和个人安全的根源。 同时它也是导 致紧张、 挫折和痛苦的原因。”①斯言诚哉。 跟西方国家相比, 家庭对于我们中国人而言意义 非同寻常, 借用梁漱溟的话就是: “中国人的家之特见重要, 正是中国文化特强的个性之一 ② 种表现”。 对此, 梁先生还有进一步的比较分析: “团体和个人, 在西洋俨然两个实体, 而 家庭几若为虚位。 中国人却从中国就家庭关系推广发挥, 而以伦理组织社会, 消融了个人与 ③ 团体这两端 (这两端好像俱非他所有)。” 有鉴于家庭在我们国人生活中的显赫地位, 如今 有学者提出 “构成中国人重要的生活意义的不是个体, 而是家庭”, 为此主张把家庭作为法 　 ∗ 杭州师范大学法学院教授。 编辑部专家尤其是主编对拙稿提出了宝贵的修订意见, 谨致谢忱。 ①　 [美] D ·布迪、 C ·莫里斯: 《中华帝国的法律》, 朱勇译, 江苏人民出版社2004年版, 第137 页。 ②　 梁漱溟: 《中国文化要义》, 上海人民出版社2005年版, 第35页。 - ③　 同注②, 第70 71页。 32 民法典应承载宪法对家庭之制度性保障 学的一个基本范畴。④ 其实, 检视欧美法治成熟国家的实践, 家庭是不是法学上的一个基本范畴并不那么重 ⑤ 要, 没有上升为法学基本范畴亦不妨碍国家的立法及司法对家庭的认可与保护。 如今绝大 多数国家的法律都明文肯定家庭在国民生活中的角色与价值, 进而对扰乱家庭秩序、 妨碍家 庭安宁的行为予以制裁, 甚至不惜以刑罚手段来保卫家庭的安全与稳定 (我国刑法第260条 就是虐待家庭成员之犯罪规定)。 不过, 受千年儒家忠孝伦理文化影响, 无论对于国民个体 的成长还是国家社会的治理, 家庭在我们中国均具有显著超越于西方国家的地位。 与此相适 应, 相比于西方国家, 家庭在我国民事立法上的份量也应该更重, 否则, 我国民事立法及民 事司法能否足以映现家庭在国民民事生活中的角色与地位, 不免令人生疑。 家庭由基于婚姻、 收养等关系而同居共处的人结合而成, 它涉及的是人与人之间的关 系, 而非人和政府机构或社会组织之间的关系, 是故, 承载私性生活的家庭主要由作为私法 ⑥ 的民法来规范。 如今几代民法学者 “跨世纪的民法典情结” 终于迎来了圆梦之转机, “民 法典总则编” 刚刚由全国人民代表大会表决通过, 包括调整家庭生活在内的民法典分则编必 将随后提上编纂日程。 既然如此, 对于民法典编纂如何对待家庭, 法律人理应随之开展深入 之探究, 以学术力量推动我国民法典家庭法之编纂, 俾使我国新创的民法典既能尊重和保护 悠久的家制传统, 又能宽