建立传统知识财产权的理由.docVIP

建立传统知识财产权之基本法理问题：经济效率之观点 何建志 清华大学科技法律研究所助理教授 / 壹、前言 贰、传统知识相关概念的检讨 一、何谓「传统知识」？ 二、何谓「保护传统知识」？ 参、建立传统知识财产权的理由 一、鼓励传统知识的创新 二、维护传统知识的延续 三、维护传统知识的价值 肆、结论 摘要： 关于传统知识的争论，有一些基本问题仍值得我们加以检讨与反省。例如，传统知识之意义、保障传统知识之目的、建立传统知识财产权的必要性等。在这些问题获得澄清之前，讨论传统知识法律问题可能导致某些误会。由于主流文献忽略了知识的资讯性质，预设了某些未经检验的前提，从而使其论点的法理基础不够坚强。为了清晰理解建立传统知识财产权的目的与效果，本文首先检讨了既有学术文献在使用概念上的缺失。其次，本文根据对于传统知识与保护传统知识在概念的清楚界定，以经济效率观点分析建立传统知识财产权的各种可能理由。本文对于建立传统知识财产权的目的，以及传统知识财产权的适当范围，提出不同于既有主流学术文献的意见。不过，这些论点的应用范围基本上只限于保护「传统知识」而非保护「传统知识传承者」。如何调和关于「知识」与「人」的各种复杂利益，仍有赖日后学术界的广泛、深入研究。 关键字：法律经济分析、效率、原住民、法理学、正义、智慧财产权、知识产权、公共领域、传统知识 Keywords: economic analysis of law, efficiency, indigenous peoples, jurisprudence, justice, intellectual property rights, public domain, traditional knowledge 壹、前言 传统知识(traditional knowledge, 简称TK)在近十年来已成为国际间热门的智慧财产权议题。在中文学术界，这项问题也已经引起了一些讨论。目前文献上的主流观点肯定了保护传统知识的必要性，因此论者们普遍主张应在传统知识上建立某种权利。然而，在权利内容与保护形式上，则至今为止尚未有定论。在既有众多研究成果之上，本文试图重新检讨保障传统知识的基本概念问题，以促进对于相关问题的意义有更清晰的理解。这些基本概念问题将在本文以下依序讨论。 贰、传统知识相关概念的检讨 一、何谓「传统知识」？ 在众多的学术文献上，研究者们面对的第一个理论困难就是如何界定传统知识的对象与范围。虽然研究传统知识的论着已累积相当丰富，但是并未有一个普遍被接受的定义。世界智慧财产权组织(WIPO)的报告曾经将传统知识定义为：「以传统为基础之文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；符号；名称与象征；未公开资讯；以及工业、科学、文学、艺术领域其他一切以传统为基础之创新与创作。」依照这个定义，固然开发中国家部落社会的图腾象征、狩猎技术、祭祀仪式、歌谣舞蹈等都属于传统知识，不过，希腊罗马神话、圣经、十字架、西洋占星术、朴克牌、下棋、葡萄酒、咖啡、茶叶饮料、乳酪、面包、水饺、瓷器、小提琴、拱桥、中医、针灸、紫微斗数、八字、风水、太极拳、阴阳五行等等是否也是传统知识？这些知识至少都来自数百年前甚至数千年前的人类传统社会。很明显，这些知识并非现代工业文明的产物。如果这些知识不是传统知识，那么何种知识才属于「传统」？如果这些知识属于传统知识，是否意味着这些知识的传承者有权利禁止他人使用传统知识，或者主张使用者必须给付利益回馈？ 许多论者认为传统知识具有「代代相传」与「集体创作」特征，而有别于近代以后的个人创作。然而，即使加上这种性质上的限定，仍有太多知识属于传统知识。例如，东西方社会中的许多文学传说与技艺等等，如希腊罗马神话、女娲补天、嫦娥奔月、酿酒、咖啡、茶叶、面包、针灸、风水、太极拳等等。其实，在全人类的知识存量当中，「代代相传」与「集体创作」的「传统」知识在定义范围上仍太过广泛，乃至于使这个概念丧失了法律上的操作价值。基于以上这种定义，如果未经同意使用他人传统知识就构成了侵害行为，或者未经事前同意不得使用传统知识，则看到这篇文章的读者们想必都已经侵害了无数的外国传统知识。当我们在法律上使用一个概念之后使人人都成了加害人，这种法律概念就不是一个适于使用的概念。 将传统知识在定义上限制于属于「原住民社区」或「地方社区」的知识，是一个常被使用的定义方式。依照这种看法，则可以将传统知识局限在开发中国家或是非工业化社会等地区的传统知识，而开发程度较高的西方社会与东方社会，其许多广为世人使用的传统知识便被排除在外。不过，虽然这种定义方式比较符合当代已开发与开发中国家间关于传统知识使用冲突的脉络，但是我们可以发现，由「定义」开始，传统知识的讨论服务于特定时空下的政治经济斗争。换言之，传统知识的定义本身就是不对称排除的一种