论特别行政区基本法中的国家行为-ipm.PDFVIP

論特別行政區基本法中的國家行為 王 鍇∗ 《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區 據《戒嚴法》第 9 條是國務院和省級政府；發佈動員 基本法》第 19 條第 3 款規定 ，特別行政區法院對國防、 令是由國家主席進行，實施動員根據《國防法》第 47 外交等國家行為無管轄權。特別行政區法院在審理案 條，是由國務院和中央軍委共同組織，然而，國家主 件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應 席、中央軍委是否屬於行政機關呢？當然，這裏並不 取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件 是說國家行為只能由行政機關作出。但是既然在《行 對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取 政訴訟法》裏面作出了這樣的規定，難免給人一種印 得中央人民政府的證明書。那麼，特別行政區基本法 象，國家行為是行政機關作出的，否則《行政訴訟法》 中的國家行為是何內涵？包括哪些內容？胡錦光教授 還有甚麼必要排除呢？再次，《若干解釋》第 2 條的重 曾在其大作《中國憲法問題研究》中對這一問題首次 心並沒有放在“國防、外交行為”的具體內涵上，而 進行了探討 1 ，筆者不惴淺陋，嘗試在借鑒國外法理的 是去解釋《行政訴訟法》第 12 條第 1 項中的“等”的 基礎上，對這一問題作一初步分析。  含義，即認為在國防和外交行為之外，國家行為還包 3   括宣佈緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。 但是，   很可惜，《若干解釋》第 2 條中又用了一個“等”字， 一、國家行為的概念  也就是說，在國防、外交、宣佈緊急狀態、實施戒嚴   和總動員之外還可能存在其他的國家行為，那麼，這 國家行為的概念首次出現於中國《行政訴訟法》 些行為到底是甚麼？  第 12 條第 1 項，該項規定 ，人民法院不受理公民、法 國家行為，德國稱之為統治行為(Regierungsakte) ， 人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：國防、外交 法國稱之為政府行為(acte de gouvernement) 。一般認 等國家行為。2000 年《最高人民法院關於執行〈中華 為，德國的統治行為系源自於法國的政府行為。4 依 人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱 據法國法上的通說，政府行為是指凡涉及與國會的關 《若干解釋》) 第 2 條對其作出解釋，行政訴訟法第 係，或是涉及政府與其他國家或國際組織的關係，而 12 條第 1 項規定的國家行為，是指國務院、中央軍事 源出於行政權卻不受司法審查的法律行為。5 政府行 委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權， 1 2 為具有以下特徵：○它是源自行政權的行為；○它是 以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以 3 法律行為而非事實行為；○它是不受法院審查的行政 及經憲法和法律授權的國家機關宣佈緊急狀態、實施 4