行政诉讼之情况判决检视作者金成波出处北大法律信息网日期.DOCVIP

行政诉讼之情况判决检视 作者：金成波　出处：北大法律信息网　日期：2015年12月14日 　　2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了修改行政诉讼法的决定，新《行政诉讼法》增加的第74条第一款规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”；第76条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”这两条规定其实是对《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第58条的“升格”。在学理上，这一判决类型被大多数学者称为“情况判决”。对于行政诉讼判决，在修法的过程中学者们的讨论非常多，但吊诡的是，关注情况判决的人很少。[3]本文结合域外经验，从法理的逻辑推理以及司法案例的实证分析两个维度探讨我国情况判决的适用，以期为该判决的完善提供些许参考。 　　一、情况判决的原型及制度构造 　　情况判决，简言之是指“视情况而定的判决”——在行政诉讼中，对于违法的行政行为本应处以撤销判决，但基于“特殊情况”不予撤销，而宣告行为违法的一种判决。情况判决制度源于日本，最早可以追溯到昭和七年（1932年）发生的“庄川事件”。随后的《行政诉讼法案》（1932年）、《行政事件诉讼特例法》（1948年）、《行政事件诉讼法》（1962年）都做了关于情况判决的规定。现行的1962年颁布的《行政事件诉讼法》第31条第一款规定，“在撤销诉讼中，处分或裁决虽然违法，但撤销该处分或裁决对公共利益造成显著损害时，法院在考量原告所受损害的程度、损害的赔偿， 　　以及防止的程度与方法等其他一切情事基础上，认为撤销该处分或裁决不符合公共福祉时，可以驳回撤销请求。此时，在该判决的主文中，须宣告处分或裁决违法”。2004年日本启动行政诉讼法的修改，但是对于该条规定作了保留。日本的情况判决制度创立以后，很快被韩国以及我国台湾地区所借鉴。1984年韩国《行政诉讼法》修改时引入情况判决[5]，我国台湾地区1998年通过、2000年起正式实施的“行政诉讼法”第198条也做了关于情况判决的规定。对比一下日、韩、我国台湾地区以及大陆关于情况判决的规定，细部存在一些差异，但是制度内核相同： 　　（一）情况判决适用于行政行为已经做出并已执行，而且该行为是违法的。因为情况判决究属例外规定，宜审慎为之，倘原决定尚未据以执行，则行政行为既属违法，应无违法之公共利益可言，故行政法院似不宜作成情况判决，而应撤销该违法之处分，以符合法制。同时，适用情况判决的行政行为必须违法，这与确认违法判决的法理相同——在确认违法判决中，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件，所以确认违法判决严格限定适用范围，例如我国大陆的《若干解释》第57条第2款只规定三种情形可以适用确认违法判决。然而情况判决的适用可以说是例外的例外，因为其原因并不是上述三种情形，而是由于国家利益、公共利益等的存在阻却了撤销判决的适用。 　　（二）情况判决是一种两难选择之下的利益衡量。通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查后，如被认定违法，则依法应予撤销；但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。由此可见，情况判决的适用核心便在于对“利益冲突”的判断，即利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。利益衡量作为一种法院判案的思考方法，与传统的概念法学和形式主义法学的三段论式思考方法不同，法官不仅要对照法律条文，而且要对法律条文背后的利益进行衡量，得出社会比较能够接受的结论。作为一种方法，利益衡量的展开可能包括哪些利益需要衡量、如何衡量两个层次，后者是法学方法论的一个核心议题，对于情况判决的适用，前者可能需要更多的关照。我国《若干解释》第58条的规定对需要衡量的利益进行了三分：直接表述予以表述的国家利益、公共利益以及“被诉行政行为违法”背后蕴含其所侵犯的个人利益。日本《行政事件诉讼法》对情况判决的规定中对利益的划分包括明示的公共利益（公共福祉）、“原告所受损害的程度、损害的赔偿”所代表的个人利益，以及“其他一切情事”。我国台湾地区的规定与日本类似。可见，几个国家和地区情况判决的对于需要衡量的利益范本不同，我国考虑的范围相对要窄。 　　（三）情况判决的适用必须同时判定做出替代性措施的补偿。利益衡量是情况判决适用的前置程序，经过了利益衡量之后会有两种结果：个人利益以及其他情事的考虑大于公共利益，那么对被诉行政行为直接处以撤销判决；如果公共利益大于个人