论计算机搜查法律规制(下)20500.docVIP

论计算机搜查的法律规制(下) 　　刘品新 　　四、计算机搜查的法律挑战与因应 　　传统搜查是一项重要的取证措施，各国法律均建立有比较成熟的约束规则。以我国《刑事诉讼法》为例，第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。”据此，我国传统的搜查规则可以概括为“有证搜查为主、无证搜查为补充”、“及时扣押”以及必要性等规则。这些规则体现了人类司法实务的普遍经验，各国大同小异。 　　在新型的计算机搜查出现后，各国法律大体上只有两种选择以适应新情况：第一种选择是类比和解释，将原有的传统搜查规则略作调整便适用于新型搜查;二是根据现代科技的发展和司法实践经验，创制新的适用于虚拟空间的搜查规则。鉴于计算机搜查采取全新的程序，多数学者赞同第二种选择。例如，我国有学者提出，基于电子证据的特性、虚拟空间搜查方式方法上的差异，有必要在刑事诉讼法中对虚拟空间搜查进行特别的规定，明确有关的实体要件和程序要件，如扣押的范围、方式等。 　　笔者认为，既然计算机搜查的理想状态表现为“两个阶段”，那么传统的搜查规则完全可以援用于第一阶段，而第二阶段因存在明显不同而必须适用全新的规则。新规则涉及的内容主要包括如何申