排斥潜在投标人-云南省公共资源交易电子服务系统.doc

对一起以不合理条件限制、排斥潜在投标人、投标人的典型案例的分析与思考 陈建新 允许潜在投标人公平地参与投标竞争，是招标制度发挥资源配置基础性作用的前提和保障。由于受地方、部门利益影响，甚至招标人为谋取不正当利益，实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象，违反了公开、公平、公正的招投标基本原则，同时，阻碍了统一开放、竞争有序的大市场的形成。针对这—情况，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》对限制、排斥潜在投标人的行为做了明确的规定，为行政监督部门依法查处提供了依据。但在实践中针对具体项目和具体条款如何来判别是否存在限制、排斥潜在投标人，需要我们对法律法规准确理解和把握。下面笔者通过一起典型案例来分析与思考。 案例 某市人民医院新建门诊、住院综合楼，层数26层（高度约80米）,建筑面积约35000平方米,建安投资估算价15000万元，框架结构。依法进行施工总承包招标（含装饰装修），资格审查为资格后审。2016年1月5日在市公共资源交易网上发布招标公告,潜在投标人通过网上下载招标文件。 （一）招标公告中载明的投标人资格条件如下： 1．外地企业必须是在本市住建管理部门备案了的企业。 2.资质条件:建筑工程施工总承包一级及以上且同时具备装饰装修专业承包一级资质。 3．项目经理:建筑工程类一级注册建造师，且近三年至少承建过1个建筑面积35000平方米以上，层数26层以上的医院工程。 4．企业注册资金不少于3000万元 5.企业类似业绩为:近三年至少承建过1个建筑面积35000平方米以上，层数26层以上的医院工程。 （二）评标办法为综合评估法。在百分制中其中获奖加分为10分，近三年企业承担的工程获得过鲁班奖的1个加5分，最多加10分；获得过楚天杯奖的1个加2分，最多加6分。 （三）招标文件清单中对装饰装修的主要材料均列出了三个品牌，并特别提醒不选择招标文件中所列品牌的投标将被否决。 （四）招标公告发出后，招标人和监督管理部门陆续收到潜在投标人对招标文件提出的异议与投诉，主要集中在企业的类似业绩和获奖加分这两个条款上，认为限制、排斥潜在投标人或投标人，但对其他条款没有一家企业提出异议与投诉。监督管理部门责令招标人对这两个条款进行修改后重新发布了招标公告并进入招标程序，直到该项目中标通知书下发无一家企业投诉。没有人投诉并不等于该项目其他条款就不存在问题，因为公开招标系向不特定的对象发出邀请，其受众并不仅仅针对已经投标的企业。对照国家相关法律法规仔细进行研究分析，该案例中所列举的所有条款均存在限制、排斥潜在投标人或投标人的行为，笔者分析如下： 分析与思考 （一）关于要求外地企业必须在本地区注册登记或备案的问题分析 《招标投标法实施条例》第三十三条投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。(国务院令第303号)第4条列举了7种主要的地区封锁行为，可以为认定和判断非法干涉、限制潜在投标、投标人提供参考。在这里笔者特别提醒，自2016年1月1日起，《湖北省省外勘察设计单位进鄂承揽工程勘察设计业务登记备案实施细则》、《外省建筑业企业进鄂管理办法》、《关于加强省外进鄂建筑业企业备案管理工作的通知》都已废止。这意味着湖北省为省外建筑业企业（包括勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理）进鄂承揽业务“砍掉”了一道门槛。省外企业和人员到湖北开展业务，只需登录湖北省建筑市场监管和诚信信息一体化平台，报送基本信息。各市州不得以任何理由阻止外来企业进入本地建筑市场。招标人也不得在招标文件中设置违规条款等障碍，投标人的各类信息一律以一体化平台数据为准。因此，本案中将外地企业必须是在本市住建管理部门备案了的企业作为投标人的资格条件不仅违反了法律法规关于不得限制、排斥本地区、本部门以外潜在投标人、投标人的有关规定，同时也违反了省住建管理部门的最新管理规定。须要指出两点，一是法律法规所针对的是“依法必须进行招标的项目”，也就是《招标投标法》第3条所列的强制招标项目，不适用于其他招标项目。二是法律法规禁止的是违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不排除由于一些特殊情况（如招标项目技术复杂，专业性强，或受自然区域和地理环境限制等），使得招标项目只适于由本地区或本系统企业来承担。 (二)关于建设工程项目招标如何确定资质及等级的问题分析 依据《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。000平方米。依据住建部颁布的新《建筑业企业资质标准》二级资质可承担下列建筑工程的施工：（1）高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度120米以