入世对我国商标行政执法的启示55937.docVIP

入世对我国商标行政执法的启示 百有免费在线资料库（） 收集 2004-10-27 18:21:42 　　按照世界贸易组织的要求，我国的《商标法》在实体方面已做了许多修改，但对于商标行政执法，尤其是其中有关执法主体和执法措施的制度，仅靠实体方面的修改是难以完成的。解决我国商标行政执法中存在的问题，实现对商标权的有效保护，必须做好相关配套制度和措施的建设。 　　我国商标行政执法在入世后所面临的问题 　　（一）商标行政执法与国际接轨问题 　　入世后，国内法律中有关商标执法内容的规定，必须与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIP协议）相接轨，商标行政执法制度与国际接轨的过程，也是该制度国际化和现代化的过程。在法制现代化过程中，首先面临着如何解决法制现代化与本土化的矛盾，它也是我国商标行政执法入世后所面临的首要问题。在世界各国的法律制度中，存在着体现人类法律文明共同属性的普遍性构成要素，且为国际社会所认同，TRIP协议即属于此，但法制现代化又要体现特定的民族精神，因为法制的现代化毕竟是一国法律制度的现代化，所以法律发展的国际化和本土化便成为一个过程的不可分割的两面。（1）中国商标法制的现代化也须结合法律本土化的要求，从中国的实际出发。 　　TRIP协议在第1条“成员义务的性质与范围”中规定，成员均应使协议的规定生效，成员无义务规定较协议更宽的保护范围，但TRIP协议在成员方域内具有强制性的效力，各成员均应遵守。这在国际公约中还是第一次。所以各国成员必须承认协议在其域内所具有的强制力，但在协议的生效方式上却享有一定范围的自由。这是实现我国商标行政执法与国际接轨的前提条件。对于地域广阔的中国而言，我们自然无理由要求完全照搬TRIP协议所确定的模式。而应在坚持TRIP协议的原则性规定的前提下，在商标执法方面作一些与我国实际相结合的变通性的规定，如此才能取得实际的执法效果。可见，入世后，如何使“接轨”与“变通”相结合，已成为我国商标行政执法所面临的首要问题。 　　（二）商标行政执法与立法的关系问题 　　《牛津法律指南》将立法的概念界定为：“有权的个人或有法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”（2）而国内学术界则公认为，立法是将符合客观规律的事项（包括实体和程序两个方面的内容）以法的形式表现出来。与立法相关联的是执法，它是国家机关依照法定的程序将表现于法律规范中的事项运用于对社会关系的调整，实现法的目的的过程，也即法的实现。法的形成是一个社会——法的过程，法的实现是一个法——社会的过程。（3）可见，立法是执法的基础，执法又是实现立法所确定内容的保障。 　　在我国加入WTO后，要实现对商标权的有效保护，首先要从客观实际出发，对商标行政执法的主体、程序、措施及其救济措施等做出规定，如此才能成为商标行政执法打下良好的基础。而我国现行的商标立法，立法和司法上的规定也往往缺少相应的执法措施与之相配套，这是我国商标行政执法中存在的明显问题之一。 　　（三）商标法中有关程序与实体内容的关系问题 　　程序法在我国法治的实现过程中具有不可替代的作用。法学上的“程序”是与“实体”相对应的，是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，一般认为现代法律程序包括立法程序、行政程序、诉讼程序、选举程序，以及私人之间订立契约等私法活动程序。（4）法治的实现主要是一个程序化的过程。它体现在两个方面：一是法治的原则主要是程序原则，这是由其本质决定的，法治的本质在于法律至上，强调对权利的制约，而这种制约从程序上要求权利人，主要是政府理性的行使其权利。二是法治的实现过程也离不开程序。法律程序所具有的在时间上和空间上的有序性及其可操作性，使法治可以由静态向动态转化，使其实现成为可能。尤为重要的是，程序法不仅具有工具价值，而且也具有独立的价值，即“程序正义”。其为实体结果提供了正当化的依据。（5）在一定程度上，程序的正义甚至决定着实体的正当性与合理性，（6）因此，程序便成为实现商标权保护的重要内容之一。而我国近年来参照TRIP协议对商标法所做的修改，虽然规定了一些行政执法的措施，但对这些措施的执行却缺少相应的程序保障，由此不仅无法实现商标行政执法程序自身的价值，更难保障商标行政执法实体内容的实现。 　　（四）商标行政执法中的程序与效率问题 　　效率是一个普遍性的概念，在行政执法中即表现为，脱离程序的效率仍然是有价值的，但脱离一定程序的效率却不能称之为真正的效率，只有经由合理的程序所获取的效率才是真正意义上的效率。而程序却没有其独立存在的价值，不能以纯粹的程序论而程序，它必须以效率为终极目标，也即在判断程序的价值时必须考虑其是否符号效率标准，任何程序其价值大小都体现在效率之中。有效率的程序即是正当的程序。（6）但对于程序和效率两者而言，如果仅仅