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建设工程施工合同风险防范与控制 山河集团法律顾问 湖北浩泽律师事务所 建设工程施工合同风险防范与控制 建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。 如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在 疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位； 项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。 由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。 因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 （二）建设工程合同风险的分析和对策 （三）建设工程施工合同风险防范的措施 （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类： 发包人（业主）资信的风险； 外界环境的风险； 工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1．发包人（业主）的资信风险： 主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 广厦公司在威海金港湾项目就是典型发包人资信问题产生的风险，工程前期垫资，工程做到付款节点后，发包方无资金导致工程全面停工，企业在租材、停工损失达到近千万元。 2．外界环境的风险： 实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动直接影响到合同价款的结算，我们现在出现问题最多的就是上述材料价差的调整影响工程最后的结算；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。 这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC（国际工程联合会）条款规定工程变更在15%的合同金额的，承包商得不到补偿；还有的合同约定取费综合费率包干（如嘉和置业项目合同）这类风险为变更风险和市场风险。 1999年版施工合同范本规定：关于索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等属于时效风险。当然目前施工单位普遍存在的问题都表现在时效风险上较多。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对承包人行使工程款优先权设置了一定限制的条件： （1）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人； （2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失； （3）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这些都属于时效风险。 其中重点有两个： （A）对于建筑施工单位来说，还有一个致命的问题就是对于在施工过程中工期延误。因为大型建筑施工工程周期长，施工过程中不可预料的事情较多，大多工程存在设计变更，延期开工等问题。 1999年版的施工合同第13.1条：关于工期延误经工程师确认，工期相应顺延； 13.2条：在工期延误情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提修改意见，视为同意工期顺延。 往往我们的项目经理在执行合同之初是没有认真阅读合同内容，更谈不上严格按合同条款执行，将施工方应履行的权利和义务履行到位。多数项目经理重点强调发包方怎样不配合，事实上只要我们把自己的权利履行到位，发包方就是不配合，施工方也不会有损失。 例如：湖北省高级人民法院就判决了一例这样案件：武建集团承建工程，发包方欠其工程款1500万元，提起诉讼后发包方进行反诉要求武建集团赔偿工期延误损失。施工单位提出工