传来证据与传闻证据辨析区别及其原因.pdfVIP

2006 年2 月, 第二卷, 第2 期 （总第9 期） 中国律师和法学家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548-7695,USA 传来证据与传闻证据辨析 ——区别及其原因 华东政法学院法律学院 施玉珏* 摘 要：传闻证据与传来证据这两个概念来自于不同的话语系统。两者在外延、诉讼证明活动中所处 之地位以及各自所被关注的证据属性方面存在极大的差别。差别的背后是当事人主义诉讼构造与职权主义 诉讼构造的分野。具体而言，这种差别与对法庭审判的重视程度、裁判者的身份以及诉讼证明的真实观有 关，语词上的区别只是表象。当前的证据立法中，可以考虑引入这些特定的法律用语，但更重要的是在立 法中把握语词背后的法律精神。 关键词：传来证据 传闻证据 诉讼构造 证据法学研究中，传闻证据 （Hearsay Evidence）与传来证据中文字面上的相似性，极易使人对它们产 生混淆。在大多数的教科书里，我们对证据进行分类时，“传来证据”常常是一个与 “原始证据”相对应 1 的概念。而传闻证据是英国判例法的产物，来自英语Hearsay 或者Hearsay Evidence。布莱恩 ·加纳主编 2 的 《牛津现代法律用语词典》（第三版）认为传闻证据 （hearsay ）是与原始证据 （original evidence） 相对 3 应的概念，另外很多普通法系的法律学者也是这样对证据进行分类。既然这里也是把证据分成了“原始证 据 （original evidence）”与 “传闻证据”，是否可以说 “传闻证据”与 “传来证据”是同一概念呢？或者说 它们的外延是一致的？这两个概念在名称上虽然只有一字之差，而实际上它们之间的差别却远不是这么简 单，特别是它们各自所体现的法律制度背景上的差异。目前，理论界针对我国证据法立法工作展开了热烈 4 的研究与讨论，本文拟将传来证据与传闻证据对比分析，以期有益于证据立法工作。 一、传闻证据与传来证据差异辨析 *施玉珏(1982-) ，女，上海市人，华东政法学院法律学院2004级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学。通讯地址： 上海市万航度路1575号 华东政法学院法律学院诉讼法学硕士研究生2004级法学1班，邮编：200042 。 1 笔者查阅了国内出版的一些诉讼法学、证据法学的教科书，大多存在这样的分类方法。这些教科书是：樊崇义主编：《刑 事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版；胡锡庆主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2000年版；孙长永主编：《刑 事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版；程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版；谭兵主编：《民 事诉讼法学》，法律出版社2004年版；江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版。此外，早期出版的一些 教科书也坚持这样的分类，比如朱云编著：《刑事诉讼证据制度》，法律出版社1986年版。 2 为了避免与中国教科书中的“原始证据”混淆，下文在提及英美法系的“原始证据”时，将同时附上 （original evidence）， 以示真正的所指。 3 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第262 页。 4 涉及传闻证据的部分重要成果包括：陈光中主编：《中国刑事证据法专家拟制稿 （条文、释义与论证）》，中国法制出版 社2004年版；毕玉谦、郑旭、刘善春著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版；高忠智著：《美国证据 法新解：相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版；作为 “证据学专号”的 《中外法学》2004年第3期，收录了一 些极有价值的证据学方面的论文；何家弘、姚永吉著：《两大法系证据制度比较论》，载 《比较法研究》2003年第4期；宋 英辉、李哲著：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载 《比较法研究》2003年第5期；吴丹红著：《传闻证据规则 研究》，载 《国家检察官学院学报》2004年第1期。总体上，这些成果对证据学作了全面、深入的探讨，对我国的证据立法