宪法与行政法专题六我国宪法司法适用研究.pptVIP

第六讲 我国宪法司法适用研究 主讲：张国强 提纲 一.宪法司法适用理论分析 二.我国宪法司法适用现状分析 三.我国宪法司法适用制度构建探析 一.宪法司法适用理论分析 （一）涵义分析 宪法司法适用指具有司法性质的国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理涉宪案件的专门活动。表现形式一般为宪法诉讼。 宪法司法适用有广狭义之分。区别在于适用主体不同。 具有司法性质的国家机关既包括普通司法机关，也包括宪法法院、宪法委员会等具有司法性质的专门机关。 大多数社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法，虽然理论上具有一定的依据，但是实践证明这种模式是当前效果最不理想的模式。 我们之所以研究宪法司法适用问题，原因也在于此，我们希望能够找到更能赋予宪法生命的适用方式。司法适用是一种可行的选择。 宪法诉讼侧重于公民宪法权利的保护，是宪法司法适用的一种形式。 宪法诉讼是一种消极的违宪审查，违宪审查并不必然的通过宪法诉讼这一形式。 违宪审查可以通过普通司法机关进行，我们称之为司法审查模式，但司法审查不仅包括违宪审查，还包括违法审查。 （二）宪法司法适用的历史沿革及发展 宪法司法适用起源于美国： 在制定联邦宪法的制宪会议上，汉密尔顿强调“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效”，认为“不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志”，以及“宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准”。 北美人民对司法机关是持信任态度的，法官在殖民地时代并不是依附于殖民地总督来压迫人民，而为保障殖民地居民的权利做出了很大的贡献，体现了作为代表公正、正义的司法机关应有的独立性和中立性。 通过“马伯里诉麦迪逊”案的判决，美国正式确立了由普通法院享有审查国会立法是否合宪的权力，逐步就形成了美国宪法的司法适用机制。 欧洲模式 1920年由奥地利宪法首创由宪法法院实施宪法审查，作为规范法学派代表人物凯尔森的宪政理论的制度创新，现已成为欧洲大陆国家采用的较为普遍的模式。 二战之后德国、法国在此基础上发展了各自的宪法司法适用制度。据统计，“现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院(或宪法委员会)型的违宪司法审查制度”。 （三）国外宪法司法适用理论概述 1.宪法在公民私人法律关系领域的适用 在国外宪法理论发达的国家中，出于充分保护公民基本权利的现实需要，在德国和美国出现理论上的突破，前者是宪法的“第三者效力理论”，后者是“政府行为”理论。两者都是关于宪法在公民私人法律关系领域里能否和如何直接适用的理论。 “第三者效力理论”，是指宪法中规定的基本权利在私人以及私人团体之间的效力。当一个公民的宪法权利遭到来自公权力以外的私人或私人团体（相对于国家公权力的第三者）的侵害，此公民可以通过行使“诉权”的方式得到司法上的救济。该理论在承认宪法所规定基本权利大部分仍然是不能适用私人关系的前提下，侧重阐明由于当代社会中个人尊严和宪法权利受到其他强势团体或个人侵害的现象较为严重，因此有些基本权利应有直接的适用性。 德国的“第三者效力”理论自20世纪60年代初期展开热烈讨论以来，至80年代中期其讨论热潮已陆续消退，“近年以来”，“已经消逝”。 按照美国的理论，只有“政府行为”才能够构成违宪，只有政府才能够构成违宪的主体，公民个人的行为和公民个人是不能够构成违宪的行为与主体的。 如在美国宪法上，如果说有生命权的话，它只是说政府不能未经正当法律程序就剥夺公民的生命，并不包括一般的、普通的刑事犯罪里面的、有关生命权的要求。 “政府行为理论”的形成与发展 1883年美国国会通过了一系列民权法案，禁止在私营的旅店、酒店、旅馆还有餐馆等私人领域的“黑白隔离”，以及拒绝向黑人提供服务的种族歧视行为，否则当事人应当承担民事的、或者刑事的责任。 许多的白人私营业主提出宪法上的诉讼，他们认为这些国会制定的民权法案是违宪的，因为美国的宪法只能调节政府的行为，不能干涉他们的私行为。美国最高法院在判决中支持了这些白人私营业主，因为美国国会制定民权法案的依据是宪法修正案第十四条的平等保护条款，最高法院认为宪法修正案平等保护条款只是规制政府行为的，不能够规制私行为，或者说私人之间的种族歧视行为是不构成违宪的。 2003年“密歇根大学招生案” 密歇根大学大学有一个“AffirmativeAction”——“反向歧视保护少数民族”的政策，规定黑人考生考试可以加分。根据这个加分的规定——这所大学中的一个本科学院和法学院都有这个加分的规定——在这两个案子中，两个白人考生起诉了这个大学和法学院，因为这违反了平