2009年司法考试笔记—行政法与行政诉讼法.docVIP

行政与行政诉讼法 主讲教师张树义 第一章　行政法概述 [考试大纲要求]在司法考试中，从行政法概述中直接出题的可能性很小，但作为基础其并非可有可无。因为作为前提，有一些基本问题是必须明确的。如，行政、行政权、行政法的概念。 第一节 行政法的概念 [内容指导]学行政法首先应当知道什么是行政法。因为我国现在还没有一部中华人民共和国行政法典，许多实际问题的分析、解决就需要我们解决这一前提认识。如去年司法考试中关于行政法的案例分析，县医院要求县邮电局开通120急救电话，它涉及到的是邮电局的公共职责问题，在某种程度上就涉及到行政法的基本概念，它潜在地支配着我们对许多问题的理解与判断。什么是行政法呢？简单讲，行政法是关于公共行政的法律，所谓公共行政，是指国家行政机关对公共事务进行组织与管理的活动,不同于平等主体之间的民事活动，公共行政活动在本质上是行使权力的活动所谓权力就是一种可以强制他人服从的力量。作为公共秩序的维持者和公共利益的维护者的行政机关应当享有履行职责的必要权力，但权力的运用也产生了许多法律问题，权力毕竟具有强制性质，可能对公民、法人或其他社会组织的利益造成一定的损害，引来行政上的纠纷。 在某种意义上，这种纠纷几乎是不可避免的，由此也就引出了对行政活动进行法律规范约束的必要性。如果行政权力没有控制，不依法行政，就不会形成稳定的社会秩序。正是行政活动的权力本质使公共行政与行政法联系起来。行政法是关于行政权力的授予、行使，以及对行力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法的核心是对行政权力的控制，就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力承担者的行政组织加以规范行政权力行使表现为行政行为行政行为可以改变公民、法人的地位，需要遵循一定的规则和程。诸如行政机关应当享有哪些权力依据，这些权力可以采取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确。既然行政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果，有权力必有救济，有权力也必有制约。一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益，必须提供救济的途径。通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。概括上述内容有以下几个要点、首先行政法是关于公共行政的法律，公共行政活动不同于平等主体之间的民事活动，因而属于公法的范畴，其次，行政法的核心是行政权力，是关于公共权力行使的规则，由于行政权力不同于民事权利，决定其不同于民法规则；最后，行政法的核心是控制行政权力，将行政权力的行使纳入法律轨道，实现依法行政。 [考点提示]本节考点是行政行政权、行政法的概念。 第二节 行政法的渊源 [考试大纲要求]行政法的基本渊源（宪法、法律、行政机关制定的规范性文件，地方性法规和自治条例、单行条例），行政法的其他渊源。 [内容指导]关于行政法的渊源，教材讲得很清楚，这里只想给大家强调这样几点：一是行政法在表现形式上来源众多，分散在各个单行法律、法规之中；二是公共行政活动的基本规则是依法行政，如果说民事活动的基本规则是有法依法、没有法律依习惯、没有习惯依法理的话，公共行政活动的规则则是：任何行政活动必须要有法律依据，无法律即无行政；三是在司法考试中，凡是新的法律、法规尤其应当重视、如关于行政诉讼，有1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》，也有2000年的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》），还有新近颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在2002年的司法考试中，新司法解释是重点，因为其新而在今年的司法考试中，新的证据规定恐怕非常重要。综上所述，行政法与行政诉讼法在社会生活中有着重要的地位，因而在司法考试中，行政法与行政诉讼法占有重要位置。下面将相比于民法等部门法，行政法可能是比较难理解，因为我们对于公共行政活动可能相对比较陌生。但就司法考试的特点而言，行政法与行政诉讼法部分的总体框架，基本可以分为以下几个部分：行政法编（包括行政法概述、行政主体行政行为）、行政诉讼法编（包括行政复议、行政诉讼）和国家赔偿法编三个部分。以下我们就这五个部分中的重点难点疑点给大家作一分析介绍。 [考点提示]本节考点为本节强调的几点及基本渊源 第二章　行政组织与国家公务员 第一节 行政主体的概念 [考试大纲要求]本部分考查的知识点有：行政主体的概念、行政主体与相关概念的区别（行政主体与行政机关、行政主体与国家公务员、行政主体与行政法主体）。 [内容指导]司法考试之行政主体，首先需要把握的是行政主体的概念。我们