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我国犯罪故意中“明知”新探 　　? 〔摘要〕我国犯罪故意中的“明知”，是一种特有的刑法评价。“明知”是行为人实施危害行为时对自己行为有无违法性认识、或有无社会危害性认识。在犯罪故意中引入“违法性认识”的概念是不合适的，刑法学界的通说“社会危害性认识”也存在着理论上和适用上的不能忽视的缺陷。犯罪故意中“明知”的内容应是“危害性认识”，这将判断故意犯罪的标准降到了一个普通人可以正常理解的标准，不仅可以纠正“违法性认识”的不当性，也将“社会危害性”可能忽视的个人法益保护的漏洞加以了填补。? 　　 〔关键词〕犯罪故意；“明知”；违法性认识；社会危害性认识；危害性认识? 　　 〔中图分类号〕 DF611〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）06－0059－06??? 　　 　　 〔作者简介〕陈开琦，四川省社会科学院法学研究所研究员，四川 成都 610071。 　　 　　我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据此条文的表述，学界通说是讲“社会危害性”作为犯罪故意的“明知”的内容，也就是故意的必备主观因素。但是近年来，我国学者在对德日刑法理论进行深入研究后对我国的犯罪成立体系之四要素说进行了深刻的反思，并提出强烈质疑，理论界出现不少声音开始推崇大陆法系的三阶层犯罪成立体系。因而，对于违法性认识的讨论一跃成为了我国刑法学界的热点问题之一。? 　　 一、明知“违法性认识”评析? 　　（一）违法性认识学说? 　　1.违法性认识的实质? 　　所谓违法性认识，是指以行为人的身份去考虑行为人在实施危害行为时主观上对于其行为违法性认识的有无及其程度。对此定义的具体内涵还略有分歧，存在着两种略微不同的观点：一种观点认为，违法性认识是指行为人在实施危害行为前已认识到自己的行为不被该国法律所允许，这里的法律不仅仅包括刑事、民事、行政、经济等法律，也包括地方的一切政策与法规。即是说，行为人只需要清楚知道自己的行为违反了法律，他就一定构成了犯罪故意，而不需要再去进一步地要求他清楚自???违反的究竟是哪个领域什么性质的法律；第二种观点则认为，所谓违法性认识是指行为人认识到自己所实施的危害行为是不被刑事方面的法律法规所允许，也就是说行为人不仅认识到了其行为违法，还认识到已经具备了刑法上的可罚性，在这种情况下违法性认识可直接称作刑事违法性认识。(1)持第二种观点的学者还认为，这种认识是指违反了刑法规范或为刑法所不能容许的认识，并不是指一定要认识到违反了具体的哪条刑法规范，触犯哪个罪名。(2)? 　　根据大陆法系理论上的通说，违法性认识同时又可分为形式上的违法性认识和实质上的违法性认识。形式上的违法性认识也被称作“不法之认识”，是指行为人在实施行为时知道自己行为不被法律所允许的认识；而实质上的违法性认识，事实上已经无限接近“社会危害性认识”。社会危害性认识是行为人对自己的行为给社会造成或可能造成客观危害的一种客观的评价，而所谓社会危害性就是指行为人之危害行为对受法律规范所保护的公民或社会的利益具有侵害性或威胁性。? 　　有学者认为，对违法性认识问题的探讨应该仅仅限制在实质违法性的认识层面，而笔者认为，此说法已经将“违法性认识”和“危害性认识”两个犯罪故意中的重要概念混为一谈，使其失去了理论探讨的意义。在我国刑法语境下，违法性认识应该是专指刑事违法性认识，也是强调其形式违法性认识，即是说行为人在对自己的行为是否触犯刑事法律，触犯了刑事法律的哪一类罪名有着较为清楚的认知。原因在于，首先，违法性认识之概念的提出便是在研究刑法理论中故意犯罪的“明知”时开始的，其诞生的原因便注定它应该局限于刑法理论和实践之中，而不应该也不一定适合适用在其他类型的法律法规之中；其次，从违法性认识这一概念提出的目的来看，它也应该局限于刑事领域之中，其提出目的在于更为准确地对行为人的主观过错进行定性，从而合理地对其罪行进行评价并依据一定的法律规定确定其应当承担的责任，而在我国目前的整个法律体系中，仅有刑法才具备确定犯罪和定罪量刑的功能，我们提出违法性认识这个说法最终的目的便是用来解决刑事司法领域中的故意犯罪的问题；再次，刑事违法性若是仅仅圈定在刑事法律法规的大范围之内而不具体到罪名，那么在实践过程中，对于此罪与彼罪的区分，对行为人行为的定性，都将出现许多不确定的因素，甚至给犯罪分子逃避罪名的借口。? 　　2.我国刑法学界关于违法性认识的不同观点? 　　我国刑法理论对于犯罪故意的明知因素中是否应该包括违法性认识的问题，大致可以分为否定说、肯定说和折衷说三种不同的观点。? 　　 （1）否定说。该说认为违法性认识并不是犯罪故意的认识内容。具体到某一案件中来，对行为人而言，