管辖异议的诉讼技巧.docVIP

管辖异议的诉讼技巧由于不同国家的法域不同，保护的对象不同；由于同一国家不同省份或地区的地方保护主义和部门保护主义，使诉讼中运用管辖异议的技术越来越多，如何掌握诉讼的管辖技术，也是一个律师是否成熟的衡量因素，本文将从实际操作中的角度，探讨管辖异议的技术和技巧。民事诉讼的管辖是指不同级别法院之间以及同级各个不同法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。管辖异议是指当事人认为受诉法院无管辖权，向该法院提出不服该法院管辖的意见或主张。 一、法院主管——管辖的的前提　　《民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”具体而言，法院主管的民事案件有平等主体的财产关系与人身关系纠纷；由劳动法调整的部分劳动争议案件其他法律调整的某些纠纷案件，如选民资格案件。刑事诉讼存在的审判管辖，那是一种职能管辖，它解决的是由公检法那一家机构先受理立案的问题，这和一般的民事、行政案件管辖不同。法院主管是解决法院与其他国家机关和社会组织解决纠纷的权限和分工问题，而管辖是在属于法院主管的前提下，确定由那级和那个法院审理案件的问题，因此主管是管辖的前提。 　　基于法院主管的范围，以下纠纷一般不属于法院管辖：行政单位内部的行政事务，如人事任免、党委决定等；由党或国家政策调整的一些事务，比如房改分房；经济犯罪案件，最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，有些案件公安机关已经立案的，那就应该移送。有前置仲裁或者复议程序的劳动纠纷或者行政纠纷，没经复议或者仲裁的。这些是基于主管的范围而提出管辖异议的技巧。二、仲裁管辖 　　民诉法第111条第2款规定“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《仲裁法》第4和第5条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”所以诉讼和仲裁是相互排斥的，二者不能同时行使管辖。根据最高院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见 》第305条“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的解除外。”这说明仲裁条款可以排除法院的专属管辖权。 　　争仲裁的管辖权本身也是很有技巧的，笔者参加的全国律协涉外仲裁法律业务讲座也多次提到仲裁协议“文字有微小瑕疵，同时约定两个仲裁机构，只约定了仲裁地点而该地点有多个仲裁机构，仅仅约定仲裁地点，仅仅约定仲裁适用的规则”等情形，仲裁协议并非一定无效。关于书面仲裁条款的形成，有“载有仲裁条款的合同，书面发到另外一方，后者没有退还或者没有其他书面来往形成；原始合同载有仲裁条款，后来变更但没有仲裁条款的”等均被认为是形成了书面的仲裁条款。 　　当然，仲裁本身也有管辖的限制，如人身关系、行政纠纷等一般不可仲裁，仲裁法规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； 依法应当由行政机关处理的行政争议。 ”均不能仲裁。既约定仲裁又约定法院管辖的仲裁条款无效。仲裁裁决被法院依法撤消或者不予执行的，双方如果没有达成新的书面仲裁协议，人民法院有关管辖。三、管辖异议技巧　　1、专属管辖：是指对特特定的案件确定专属于特定的法院管辖。　　《民事诉讼法》第34条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第246条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 ”　　专属管辖的效力：排除当事人选择管辖，最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”就明确了这个问题；排除当事人协议管辖，民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；排除一般地域管辖和特殊地域管辖的效力，如最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”排除了侵权行