中国法制历程简论--1949年之前中国法.docVIP

张建国:中国法制历程简论--1949年之前的中国法 建设一种真正具有中国特色而又跟上时代发展潮流的新型法制任重而道远，理论与现实、传统与发展，都离不开对法制历史的分析与比较，因此研究中国的法制应当研究各个时期的法律制度的特点、发展的因果关系、沿革轨迹、利弊得失，从而总结历史经验，为中国法制的健康发展提供借鉴。 中华5000年文明如果从文献记载来看，最早是以黄河流域为中心发展起来的，而作为文明的一个重要标志是法律的产生与发展。传说在黄帝时便已经有《黄帝李法》，其中有：“壁垒已定，穿窬不繇路，是谓奸人。奸人者杀。”[①] 这具有对违反军纪者执行军法的意味。而“大刑用甲兵”之语，更明确包含有对异族加以镇压制裁的含义。“刑起于兵”说，表明有组织的战争促进了刑罚制度的发展。至唐尧时，皋陶为大理，制定刑法，据《左传》引《夏书》云：“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”。《急就篇》亦称“皋陶造狱法律存”。舜摄政时，则采取“象以典型，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”舜为帝时，设官分职，任命皋陶为专职法官，他说：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸轨，汝作士，五刑有服，五服三就，五流有度，五度三居，维明能信。”[②] 这也许说明在氏族部落联盟时期已经有了比较简明的法律。约在公元前21世纪，中国进入夏代，夏被认为是中国历史上第一个国家，因而也就形成相应的法律，据说夏刑有3000条。当时已经出现赎刑制度。除刑法外，另有军法和行政方面的法律。不过，书缺有间，现有资料不少已属传疑，失遗之文佚不可考。 汤灭夏后建立的商朝，继承了前代并有所发展，法律制度更为完备。墨、劓、 、宫、大辟等刑名为后世所继承，所以战国时的荀况说“刑名从商”。商制官刑，儆于有位，规定了巫风、淫风、乱风等3类10种贵族百官的错误行为即“三风十愆”为危害家与国的重大犯罪。商代宗教性的神权在司法上占有重要地位，统治者不仅宣传自己代表天命实行“天罚”，而且直接假托鬼神的意志审理判决案件，这在史籍的记载和出土的甲骨文中都有反映。商的民事法律规范也趋于成熟，所有权观念和继承制度已经比较规范。 继商而兴的周朝，前半段时期称作西周。西周是我国氏族贵族制法制的鼎盛时期，不仅制订和完善了一系列影响后世的法律制度，而且在立法司法的指导思想和原则方面更加成熟。如在周初为了维持政局的稳定，提出“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”的刑事政策，到西周中期编定《吕刑》时进一步概括为“刑罚世轻世重”的立法司法原则，强调因时因地制宜，根据形势的变化灵活掌握刑法这一统治者手中的工具。与商不同的是，周的统治者认识到仅依靠宗教神权维持统治已经不够，为了使子孙能长期保有政权，提出了“以德配天”和“明德慎罚”的法制指导思想，注意约束统治者自己的行为，重视民心的向背，注重教化的作用。在慎用刑罚思想的指导下，也形成一套定罪量刑的具体原则，如矜老恤幼、区分故意过失、惯犯偶犯，罪疑从赦等。作为统一的法制，周王发布的誓、诰、命都是重要的法律规范。行政法方面的发展主要反映在官职的划分更加详细，治民与治官之法并重。民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载，并在出土的青铜器铭文（金文）中被证实，伴随着分封制度和宗法制度的实施，同姓不婚和嫡长子继承制等婚姻家庭继承制度趋于严密。 中国氏族贵族制的法制有许多特点，择要而论，其特点之一，是族权为政权的基础。从氏族社会沿袭而来的家族制，被直接转用于社会的政治结构，在这种家国一体的构架中落实各级贵族统治阶级的权力，以稳固氏族贵族阶级的统治。族权与政权的结合反映在法律制度上，就是国法与宗法的混同，血缘高贵者成为当然的立法与执法者。特点之二，是借助宗教神权加强法律的强制力和正当性。人们对自然界的敬畏和祭祀习俗，使人们对神明、天地和祖宗产生崇拜，统治者便利用社会存在的这种心理，将神权的权威性加诸己身和自己制定的法律，证明其统治和制裁的合法性、强制性。政权的建立和社会的治理以“天命”、“天意”为理论基础，“代天行罚”就成为神意，神明裁判成为早期司法的必要程序，占卜、盟誓等手段，也成为法律实施中的重要环节，它告诫人们，盟誓的毁弃将招致神明的惩罚。特点之三，是各级贵族拥有广泛的自由裁量权。社会的管理由层层具有贵族身份的人来实行，其刑事法律必然要贯彻“刑不可知，则威不可测”的原则，因此对司法中自由裁量权的重视导致不需要明确的罪刑法定。“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”[③]说明对司法的重视使贵族统治阶级一般不愿公布法律，以便能实行“议事以制”，而因为形势所迫不得不面向各级贵族公开法律时，像夏的禹刑、商的汤刑、周的九刑，也难免带有神秘的色彩，其特征必然是法律的类似纲要原则性的公开和内容