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论非法经营罪的认定 XX 摘要：非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争议的罪名，由于理论和实践上运用法律法规的不一致性，以及兜底条款的存在，造成此罪在认定上一直存在诸多问题及非议，从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过程中缺少一定程度上的硬性准则。因此，本文将围绕关于非法经营罪的构成，以及与其他罪名的比较，来系统阐述关于非法经营罪的认定的相关问题。 关键词： 非法经营 犯罪构成 罪刑法定 数额认定 口袋罪问题 论及非法经营罪，不得不先提起改革开放初期，为了限制在计划内国家统一价格之外在市场上流通的企业自销并且紧俏产品，经有权势的“倒爷”转手，倒卖，从而获得暴利的现象，而规定的投机倒把罪。这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中，在当时生产力还不足，商品流通等问题都存在的情况下，投机倒把罪在当时的社会背景中，一定程度上保证了商品供应的同时，有效的控制了价格，维护了很多消费者的权益，但由于此罪名的涉及面较为广泛，许多人也因此获罪。例如，据有关统计，在1982年这一年当中，因投机倒把罪获罪的就有三万人。可见，投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑，所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热情。1997年刑法在众多法学家的建议下，将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除，从投机倒把罪中衍生出新的罪名，这就是所要论述的非法经营罪的来源了。 根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其有可能是主体违法，也有可能是内容违法，或者是经营方式违法。但此罪名存在兜底条款，所以以上违法形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。[1]诸如此类的讨论源源不断。自1998年起，参照我国社会经济发展的现状，保障法律对市场交易以及货物流通的管理和规范，我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释，其内容涉及外汇业务、电信行业、互联网、药品等众多领域。由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领域。[2]如何认定非法经营罪，缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。本文将围绕这个话题，阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。 非法经营罪的构成 （一）犯罪客体 经济的发展离不开良好的市场经济秩序，而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费者自身的努力，还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。市场主体为了谋取自身的不法利益，违背国家有关专营专卖、经营许可等规定，不仅不利于市场自身秩序的建设，还会破坏国家对市场正常的管理和运行。因此无论客体是市场秩序，或是国家对于经济活动的管理秩序，它们相辅相成，互相影响，非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。 犯罪的客观方面 刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。其中包含了兜底条款。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。[3]笔者在此需要说明三点： 非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。[4]笔者认为可以终结为：刑法对于在经济市场活动中，国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行为，如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪； 在社会主义市场经济不断发展的今天，国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题，可以通过刑法修正案的形式，将其归纳到非法经营罪的外延中。如POS机套现、09年有关地下钱庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等，都随着社会发展纳入了罪与非罪的判断之中； 在已经纳入非法经营罪外延的行为，如果影响较大，人数较多，且不加以严格限制有可能严重损害公民合法权益的行为，国家会将其从非法经营罪中分离，单独成罪。如非法传销的行为，组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来，有独立的罪名； 国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立，不然有可能造成权力的滥用与法律的严苛。如黑龙江省人大颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》企业探测风能太阳能资源必须气象部门批准探测出资源属国家所有不论是计划经济时期，还是在市场经济建立初期，尤其是在各项法律、法规尚不健全的情况下，作为一种覆盖面较宽的惩治经济犯罪的刑法规范，对维护社会经济秩序起到了积极的作用。A study on Determining the Crime of Illegal Business Operations Zhou Di Abstract:The crime of illegal business operations is a crime which exist quite controversial in theory and practice.due to the differences between