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第六章 　担保法 一、????? 担保法概述 （一）担保的概念 担保是指为保障特定债权人利益的实现而由法律特别规定的措施，它是以债务人或者第三人的特定财产或者信用来确保债权实现的手段。 （二）担保法的概念 １９９５年６月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 １９９５年６月３日公布 １９９５年１０月１日起施行 最高人民法院审判委员会第1133次会议通过《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》于2000年9月29日公布，自2000年12月13日起施行。 　　 （三）担保的特点 1、?从属性 担保与所担保的债形成主从关系。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 2、?补充性 担保人承担担保责任以债务人到期不履行债务为前提。 ——在商品交易、工程承包和资金借贷等合同关系中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人提供担保。(不包括留置） 这种向担保人提供的担保，称之为反担保。 二、???保证 （一）保证的概念（147） 保证是经济往来中经常采用的一种担保方式。 保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 1、保证合同的当事人 （1）债权人：保证合同的债权人为主债的债权人。 （2）保证人：保证人是保证合同的债务人，是担保债务人履行债务的担保人。 我国《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人 2、下列组织不能担任保证人 （1）国家机关。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）公益事业单位、社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （三）保证合同的形式与内容 1、保证合同的形式：保证人应当与债权人以书面形式订立保证合同。(p322) （1）保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的保证条款。 （2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 （3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。 2、保证合同的内容 （四）保证方式 保证方式是保证人承担保证责任的方式。依担保法的规定，保证方式有一般保证和连带责任保证两种。 1、一般保证（323） 一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 　 2、连带责任保证 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不 明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 义务： 主债务人届期不履行债务时，保证人负有代为履行债务、代为赔偿损失、代为支付违约金的义务。 权利： 对债权人的抗辩权 债权人向保证人行使债权时，保证人依据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。 保证人对主债务人的权利 （1）反担保请求权 ——第三人为债务人向债权人提供担保，可以要求债务人提供担保。 （2）追偿权 ——保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。 4、一般保证与连带责任保证的区别 （1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 （2）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 先诉抗辩权行使的例外323 有下列情形之一的，保证人不得行使： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 （五）保证期间(325) 1、保证期间：保证人承担保证责任并非是无限期的，保证人仅在保证期间内承担保证责任。保证期间就是保证人承担保证责任的期间。 保证期间可由当事人在合同中约定，也可以由法律直接规定。当事人在合同中约定保证期限的，为定期保证。当事人没有在保证合同中约定保证期限的，称为无期保证。无期保证并不是无限期的保证，只不过保证期限为法律直接规定而已。 2、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合