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“傍名牌”案件审理中的若干实务问题 2008-06-24 张心全 　　内容摘要：“傍名牌”现象日趋严重，相应的诉讼案件亦随之增加，但是我国目前的商标法等对其缺乏明确规定，致使在审理该类案件时，产生诸多分歧。本文就审理时主要涉及的第三人追加、法律适用、混淆界定、商标许可人法律责任、销售商责任等问题加以分析和探讨。 　　在司法实践中，涉及到的商标诉讼案件常见类型有两种，一是典型的侵犯商标权案件，即将与他人相同或近似的注册商标使用在相同或近似的商品上，通常称之为“纯假冒”；二是非典型的侵犯商标权案件，即将与他人相同或近似的注册商标注册为企业名称，并使用在相同或类似商品上，通常称之为“傍名牌”，这主要涉及商标与企业名称的权利冲突（或称为假性冲突）的问题。对于前者，侵权认定及具体法律适用均有明确的依据，如《商标法》及其实施条例，而对第二种类型，目前尚无具体的法律法规予以规制。而这种情形在实践中确又十分普遍，其态势远严重于第一种类型，引起一系列的串案诉讼，并且随着个人法律意识的增强，投机者越来越注重防范法律风险，因而其避绕第一种侵权方式，转而热衷于第二种类型的侵权方式。 　　傍名牌案件中，主要涉及四个法律关系主体，即商标权利人、傍名牌的公司（许可人）、制造商（被许可人）、销售商。例如：商标权利人红蜻蜓集团有限公司持有“红蜻蜓”商标，他人为非法利用其商誉，而在香港注册“香港红蜻蜓股份有限公司”这一傍名牌公司，傍名牌公司成立后在国内随意注册或购买一个商标比如“康帅”，再将该商标授权国内制造商深圳康达鞋业有限公司使用，制造商在使用时特意在包装显著位置标注“商标许可人：香港红蜻蜓股份有限公司”字样，上述行为实质是通过商标许可的方式变相许标注傍名牌之名称。下面就本文写作的意义、傍名牌案件司法实践问题作简要分析。　　　一、当前的审判实践对“傍名牌”的法律相关问题不能形成共识，且当前的学术研究只注重应然性政策设想，而不着眼于实然性问题解决，不能有效指导审判实践。　　　在全国各地知识产权审判中，对“傍名牌”行为的侵权定性、法律适用、赔偿数额、销售商责任等诸多问题存在很多分歧，而因该问题的复杂性，最高人民法院也一时难以给出具体的司法解释予以指导。又因WTO中若干发达国家紧盯中国的知识产权司法保护，如对“傍名牌”案件审理如此不统一，将极大的损害我国在国际上的形象，给人以保护知识产权不力或混乱的印象，不利于我国引进国外知识产权投资。对上述审理实践的分歧，后文各部分予以分述。　　　对于“傍名牌”现象，理论文章不计其数，其把这种现象归结为商标与企业名称权利冲突，并继而提出美好的制度构架，即完善立法、衔接好商标及企业名称登记机制等，不一而足。这些学术研究的成果，确能为将来立法起到参考指导作用，但这只是一种对应然制度的美好构划，并有提出在当前没有相关制度明确规定情况下，对该问题的现实解决之道。 因此，本文写作目的，就是想在现有制度框架下，就如何审理和认识“傍名牌”行为作综合析述，以期能给审判实践带丁点益处。　　　二、当权利人仅起诉侵权产品的销售商时，是否需要将制造商追加为第三人。　　　实践中，权利人一般会首先起诉侵权商品的销售商，如在各个省市的代理商，其之所以不采取“斩草除根”式的策略（即直接起诉制造商），是出于两个方面的考量，一是可以迅速控制侵权市场，二是对是否确信胜诉作试探，为日后起诉制造商作充分准备。　　　对上述情形，是否需要追加制造商为第三人，各地的人民法院的认识、做法不一。对此有两点：第一种，有的认为不必追加，理由是销售商一般会在诉讼中提供相应证据，以证明其商品来源的合法性（如制造商的公司登记、商标注册证及变更名义证明等），通过这些证据可以判断销售商的行为是构成侵权。第二种，有的认为应当追加，理由两条，一是销售商毕竟不是商品的生产者，对商业标识的标注及使用信息不能充分把握，其举证能力具有局限性；二是如不追加制造商为第三人，且判决认定其销售行为系侵权，那么必然客观上对制造商的权利义务造成影响，最直接的结果是没有人再愿去销售其生产的同种商品。　　　笔者认为第二种观点较为科学合理。是否追加第三人，主要判断标准是其与本案是具有法律上的利害关系，是否能够有助于案件事实的查明。 首先，在傍名牌案件中，如欲审查销售商是否构成侵权，则需审查其所售商品是否系侵权商品，而商品是否侵权的认定，与制造商主观上是否有侵权故意存在重要因果关联，因而，如不追加制造商为第三人，仅凭借销售商在诉讼中提供的证据加以推测，难免有失偏颇，亦有违司法审判的“直接言辞”原则。另外，虽然权利人有时仅起诉销售商，但审理时不能只见树木不见森林，应当认识到权利人“醉翁之意不在酒”，其真正诉指的对象是制造商，因此，追加制造商为第三人，有助于制造商维护自己的合法权利，防止在其缺位的情形下，对其