《现代化与法》读书笔记.docVIP

川岛武宜：《现代化与法》 申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社2004年版 典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会，是以经济的自律为基础的自律的独自的社会。市民社会的首要的根本构造是仅由“自由的个人”而成立的。 但是，即使这样说，市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能存在的。自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。11-12 总之，近代资本主义经济社会，一方面是由自主及自由的个人人格，另一方面是由保证其存在的强大的近代国家的保障这二方面所构成的。12-13 在市民社会确立法的独立性存在的契机是近代国家的确立和自主的个人人格的确立。13没有独自的政治权力的强制的规范只是由组织性薄弱的习俗性强制来推行而已，它只是作为社会的规范意识存在于人们的心中，其客观存在性极为微弱。13-14作为最有组织性的强有力的政治社会的近代国家以其强制权力推行一定的规范时，法规范才作为独立的东西从习俗中明确地分化出来，其存在的客观性才变成现实的东西。14 说个人是法主体是说个人不仅是客体，不仅是他人的手段，而且是以自己为目的的。法秩序没有法主体者积极自觉地遵守法、维护法的话，法秩序是得不到维持的。因此，为权利而斗争不仅是法秩序成员的权利而且是其道义上的义务。19 近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识。其内容为：第一，人要认识自己作为人的价值，是有独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者；第二，这种意识在社会范围内，同时是“社会性”的存在，大家互相将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。不言而喻，这才是构成近代人意识本质的因素，同时也是构成近代法意识本质的因素。这种意识在法律世界中具体表现如下：一是人自我本身固有的支配领域这种意识；二是这种意识在社会范围内作为“社会性”的存在，大家互相对他人作为具有这种支配的主体人给与承认和尊重。52 如果说权利是主体人的自由、主体人的人格的具体化、客体化的表现，那么，对权利的侵害就只能是对主体人人格和自由侵害的表现。正如耶林所说，“权利”受到侵害决不仅仅是“利益”受到侵害。55 所谓“公”的意识只有在所谓“私”的意识明确而严密地得到确立时才能得以确立。这么说的理由是：所谓“公”，在近代社会中，并不意味着像“俸禄、奉公”或者“奉公人”等语言中所表现的那种封建的上层人物，而是作为“市民社会的整体”在政治中的反映，即意味着“近代国家”。而且，在市民社会的内部，它也可以在公司、合作社等下层集团中存在（这种成平行的关系中，近代市民社会的特征会得到体现）。这种近代的“公”并不是同“私”有阶段性隔绝的上层的“公”，而是同“私”在同一平等序列中存在的。因此，这里构成“公”本体的只能是同“私”等值、平等的主体人的总体（也包括“私”）。70 构成近代守法精神本质的主体性的内容在于：第一，“对自己权利的主张”；第二，与此不可分割的“对他人权利的承认和尊重”。73 所谓公法是“法”，并不仅仅是因为国家和人民之间的关系以第几条的形式被写进成文法。国家和人民的关系，自不待言是以国家的权力作为媒介的关系。但是，如果这种关系只是作为“直接的”权力关系来表现的话，“公法”关系，恐怕只能是“权力”关系。在真正意义上的公法关系中，国家和人民之间的关系并不是上级和下级之间的关系，而是作为平等的主体之间的关系存在。因此，国家对人民的要求并不是靠权力而是靠“权利”，同时人民对国家也具有“权利”即“自由”，这一点不仅在条文上而且必须在现实生活中存在；国家对人民的义务也是主体人对主体人的义务，国家对人民负有义务这一点也不仅是在条文上的，而且必须用现实生活中的事实来保证。这么说是因为，所谓权利，是人和人之间力量上的紧张关系，是相互抑制的关系。因此正确意义上的“公法”，理所当然地要受私法同化。只有这种事实存在，国家同人民之间的权力及其强制关系才能作为非单纯权力关系的独立法律关系而得到稳定。换句话说，这里需要两种同样的自觉的规范意识存在，即对于人民方面来说它具有从国家权力这种“外来的强制”中独立出来的自觉遵守规范的意识；对国家方面来说它具有对自己权力的抑制意识，之所以遵守只是单纯地因为它是由法律规定的。91-92 所谓主观自发性的精神构造是：人尊重和遵守某规范只是因为它作为规范来命令这一惟一的理由。换句话说，它是在遵守规范的“意识过程”中不受其他规范以外的任何目的和强制所支配，如果起个名字，它是“无规范外强制”的。97 就是说，一般情况下，若非人们要将一事物从他事物中区别、辨认出来，或必须或感觉到有此必要指称该事物，一个词汇不可能形成。138 被称为“法”的东西，历