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行政诉讼“双被告”制度的困境与出路 新《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这一条款彻底改变了旧法有关“复议机关维持原行政行为即不作被告”的规定，对行政诉讼、行政复议制度的发展乃至整个行政救济法的基本格局都将产生实质性影响，被学者归结为“可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款”{1}。新法实施一年来，行政诉讼“双被告”这一罕见的突破陈规之制带来了诸多新的问题，引发了行政法学理论界和实务界的广泛争议。时值《行政复议法》修改工作正在紧锣密鼓地进行之际，“双被告”制度究竟何去何从引人关注。为此，本文不揣浅陋，拟在追溯“双被告”制度的设立初衷、梳理“双被告”制度遭遇困境的基础上，就其未来命运进行分析，希冀对我国行政救济法体系的完善和国家行政纠纷解决能力的提升有所助益。 一、由来：行政诉讼“双被告”制度的初衷 《行政诉讼法》修法史的回溯显示，“行政复议机关作出维持决定后是否作被告”几乎成为此次修法进程中争议性最大的问题。梳理全国人大常委会公开的修法资料可以看出，不同观点之间的激烈交锋、不同群体之间的巨大分歧始终伴随着修法的全过程。《行政诉讼法修正案（草案）》一开始并未就“复议机关维持原行政行为不作被告”的旧制作出修正，但在十二届全国人大常委会第六次会议的分组审议过程中，有的常委委员、代表提出，实践中行政复议不作为，一味维持原具体行政行为的现象很普遍，建议加大监督力度，复议机关作出维持决定的，由复议机关和原行政机关作为共同被告；有的常委委员建议由复议机关为被告，原行政机关作为第三人；有的常委委员则建议维持复议机关不当被告的规定，同时明确复议机关不予受理的，也不当被告。{2}27初次审议之后，全国人大常委会法工委在不同层面上广泛征求了意见，“双被告”规定首度出现在《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》中。在全国人大法律委员会“关于《行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报”中，修法主事者在解释新制的理由时特意指出：“有些常委委员、代表、地方、法院和专家学者提出，实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用，建议对原有制度作有针对性的改革，明确复议机关维持原行政行为的，与原行政机关作为共同被告。”{2}12在十二届全国人大常委会第十次会议的审议过程中，有的常委委员提出，共同被告的规定很好，建议同时考虑管辖权和共同诉讼等衔接性问题；有的常委委员建议，将共同被告改为当事人选择，复议机关维持原行政行为的，当事人可以选择原行政机关或者复议机关作被告；有的常委委员则认为，共同被告的规定不利于行政机关发挥上下级监督作用，也不利于行政争议的实质解决，建议经复议的案件，由原行政机关作被告，或者增加规定复议机关驳回复议申请的，原行政机关是被告。{2}37二次审议之后，全国人大常委会法工委又在不同层面上广泛征求了意见，“双被告”规定被保留并得到进一步补充。在全国人大法律委员会“关于《行政诉讼法修正案（草案）》审议结果情况的报告”中，修法主事者仅就“双被告”制度补充性规定的理由作出说明：“最高人民法院、有的专家学者提出，原行政机关和复议机关为共同被告的情况下，应当同时对原行政行为和复议决定作出判决。”{2}17后经十二届全国人大常委会第十一次会议审议，“双被告”制度最终得以通过。 就在庙堂之高的“场内”热议“双被告”制度的同时，江湖之远的“场外”议论同样异常激烈。《行政诉讼法修正案（草案）》社会公众征求意见的统计结果显示，多数意见认为实践中复议机关为了避免当被告而作出维持复议决定的情形很普遍，造成复议制度未发挥应有作用，也增加了当事人维权成本，因此要求加大对复议机关的约束力度；《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》社会公众征求意见的统计结果则显示，“复议机关一律作被告”和“复议机关一律不作被告”的观点呈现对峙局面。{2}203，252在行政法学界，围绕“复议机关是否作被告”的争论近年来几近白热化程度。例如，在2010年的行政复议“浙江论坛”上，学者何海波、谭宗泽坚持“复议机关一律作被告论”，与会的省市法制办代表对此则一致表示反对{3}；在2012年的中国行政法学研究会年会上，以杨海坤教授为代表的学者和以青锋司长为代表的实务界人士就围绕“复议机关一律作被告”和“复议机关一律不作被告”展开过激辩；及至行政诉讼法修改工作正式启动之后，“维持现状论”“复议机关一律被告论”“原行政机关一律被告论”“复议机关维持后共同被告论”“原告选择复议机关或原行政机关作被告论”“复议属性定位决定是否被告论”等近十种学术观点相继登场。由此可见，修