合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我...2.docVIP

T singhua Law R ev iew N o 1 ( 2010) 合同的概念与我国债法总则的存废 兼论我国民法典的体系 许中缘*  摘  要  现有合同 概念使得合同属于 债的传 统观点 动摇。债 法总 则的存 在并 不具 有体系 的融 洽 性。取消债法总则的设置, 具有理论存在的基础。在我国未 来的民法典总则中, 应该设置民事责任 的 一般规定, 同时规定无因管理与 不当得利的内容。  关键词  合同的概 念  合同法总则  债法总则  债法总则的存废是我国民法典制定过程中一个争议比较大的问题。是否设置债法总则, 学 者提出了很多具有借鉴性的意见, 诸多学者是主张债法总则的设立, 1 ! 可以说, 取消债法总则 的设立是少数派的意见。 2 ! 但学者对债法总则的是否存废, 主要是就债法总则功能出发来进行考  *  湖南大学法学 院副教授。 本文系徐涤宇教 授主持 的教育 部人文社 科项目 # 现代中 国民法 的知识转 型: 知识 社会学的 考察 06JA 820047) 的阶段 性成果。 ( 编号: 1 ! 代表性文章参见王利 明: # 试 论我国民法 典体系 , %政法 论坛 2003年第 1期; 梁慧 星: # 松 散式、 汇编制民法典不符合我国国情 , %政法论坛 2003年第 1期; 崔 建远: # 债法总 则与中 国民法 典的制定 兼 论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定 位 , %清华大学学 报 2003年第 4 期; 陈华彬: # 中国 制定民 法典的 若 干问题 , %法律科学 2003年第 5期; 柳经纬: # 设立债法总则的必 要性与可行 性 , 载 %厦 门大学法 律评论 ( 第 7辑 ), 厦门大学出版社 2004年版, 第 198~ 207页; 薛军: # 论未来中国民法典债法编的结构设计 , %法商 研究 2001年第 2期; 柳经纬: # 我国民法典应设立债 法总则的几个问题 , 雄: # 我国民法典中债权法的体系构造 , %法学杂志 2007年第 6期等。 %中国法学 2007年第 4期; 杨 代 2 ! 代表性文章参见魏振瀛: # 论债与责任的 融合与分离 兼 论民法典体 系之革新 , %中 国法学 1998 年第 1期; 王胜明: # 法治国家的必由之路 编纂 %中华人民共和国民法 (草案 ) 的几 个问题 , %政法论坛 2003年第 1期; 覃有土、麻昌华: # 我国民法典中债法总则的存废 , %法学 2003年第 5期。 150? 许 中缘 : 合 同的 概念 与我 国债 法总 则 的存 废 虑。笔者试从合同概念历史演变的角度, 对此进行思考, 希望能够抛砖引玉, 见教于大方之家。 一、合同与债关系的历史演变分析 以我们现 代法的视角来进行分析, 契约本质是 一种双方意思 表示的 产物。但 在古罗 马, 情形与此不 同。长期以来, 契约的发展是在一个 指定的形式中进行的。 # 在古代 法中, 一 切 可以产生法 律效果的行为, 俱为要式行为, 且此 种为当事人所必须遵 守之法律 行为的方 式, 系决定私 权之存在及其范围也。 3 ! 契 约是由 于双方 意思表 示一致 而产生 相互 间的 法律 关 系的约定 。但并不是所有的约定都能产生法定 关系。 4 ! 也就是说, 即使有 合意, 并 不一 定 达成契约 , 成为 契 约 的, 需 要在 通 过 要式 买 卖 ( m anc ipa tio) 和 拟诉 弃 权 ( in iure cessio) 的方式进行 。正如学者所说, # 要式 口约的 效力, 同 其他要 式行 为一样, 产生于 它的形 式, 而不是产 生于该形式所无 疑体 现的 协议。 5 !在 罗马 法, 契 约是 由两个 要件 组成 的。第 一 个最初的 要件是原因或客观事实 ( negot ium congtractum ) , 它是 债的 根据, 也 称为 债因。 另 一个要件 是后来古典法学理论所创造的, 即当 事人之间的协议 ( consences或 convent io)。 6 ! 对此, 梅 因解释认为 , # 一个 合意 ( 是 个人 相互间 同意的 极端产 物, 它显 然还不 构成 一 个 契约 ( 。它最后 是否会成 为一 个 契约 ( , 要 看法 律 是否 把 一个 债 ( 加 上去。 一 个 契约 ( 是一个 合 约 ( (或 协议 ) 加 上一个 债 ( 。在 这个 合 约 ( 还 没有附 带着 债 ( 的时候, 它称为空虚合约。 7! 在罗马 法中, 那 些不采 用任何 形式即 可构 成契 约的