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浅谈正当防卫中的防卫意识 　　摘要：我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实行正当防卫的前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意识摆在了显要的位置。然而，尽管我国现行刑法明确规定了正当防卫中的防卫意识，但仍有部分学者对防卫意识持否定态度，认为防卫意识是对正当防卫非必要的限制。本文旨在对防卫意识之必要性问题进行探讨。 　　关键词：正当防卫 防卫意识 偶然防卫 　　一、正当防卫概述 　　正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 　　从上述概念可以看出，正当防卫具有两个鲜明的特点：一是在客观方面它是抵御或阻止不法侵害的行为，这种行为本身不具有社会危害性，是对国家、社会和人民有益的、正义的、合法的行为。二是在主观方面行为人不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。实施这种行为的动机是由于面临着不法侵害所引起的，其目的是为了保护国家、社会和公民的利益。我国刑法中的正当防卫，是主观上的防卫意识和客观上的防卫行为的统一。这说明正当防卫行为不仅本身没有社会危害性，不具备犯罪构成，而且是同违法犯罪行为作斗争的正义行为。这就是我国刑法规定的正当防卫行为不负刑事责任的根据。例如为了保卫本人或者他人的生命而与持刀行凶的杀人犯搏斗，在搏斗中杀死人犯；为了抵抗抢劫犯的侵害而打伤抢劫犯等等。这些行为从形式上看，是造成了他人死亡或伤害，似乎与杀人和伤害的犯罪行为没有什么区别。但是，从实质上看，它们不仅不是危害社会的犯罪行为，恰恰是为了防止不法侵害的实现，为维护国家、社会和公民利益而采取的必要措施。因此，不但不应该被认为是犯罪，而且应当受到支持和鼓励。 　　我国刑法规定公民对正在进行的不法侵害有权采取正当防卫，以及正当防卫行为不负刑事责任，具有重大的现实意义：第一，能够及时有效的保障国家的、公共的、公民本人的或者他人的??法权益免受正在进行的不法侵害。正当防卫能帮助制止有意违法犯罪的人实现违法犯罪意图，使其不能得逞，避免违法犯罪结果的发生，从而能及时有效地保障国家和公民的利益，这正是我国刑法规定正当防卫的根本目的。第二，有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪。实行正当防卫，对于有意违法犯罪的人有一种威慑力，可以使其惧怕法律，惧怕好人，不敢轻举妄动，从而起到制止和预防犯罪的作用。第三，有利于鼓励和公民同形形色色的违法犯罪行为作斗争。正当防卫的立法规定，为公民同正在进行的不法侵害行为作斗争提供了法律保障，这就可以使公民敢于积极主动地同违法犯罪行为作斗争。 　　二、关于防卫意识 　　我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实行正当防卫的前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意识摆在了显要的位置。 　　防卫意识是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。基本内容应当有：第一，明确认识到侵害的不法性；第二，明确认识到不法侵害正在进行；第三，明确认识到谁是不法侵害人；第四，明确认识到不法侵害是紧迫的，并且是能够以防卫手段加以制止的。防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。具体包括基于对不法侵害事实的认识确定正当防卫的目的以及根据正当防卫的目的要求自觉调整和控制防卫行为两个方面。其核心是防卫的目的。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。防卫认识是防卫人产生防卫意志的前提和基础。 　　三、偶然防卫问题 　　 偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。在司法实践中，挑拨防卫、相互斗殴被排除在正当防卫之外，这几乎已为所有人所接受。而对于偶然防卫的定性则存在着很大分歧。张明楷教授认为偶然防卫不成立犯罪。下面一段话是他关于此问题的论述：虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的利益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。退一步而言，从刑法20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件，但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。 　　对此，作者有不同观点，行为人主观上具有犯罪故意，客观上实施了造成