继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量（下）.doc

继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量（下） 应用法学 独家原生态图片文摘，节能+贯通的法学阅读添加上书房行走个人微信号：n分享线下民商藏书 值得注意的是，电、水、气供应合同以及电话合同是否属于继续性供给合同的范畴，对此也有不同意见。一般而言，我们都把电、水、气供应合同和电话合同归于继续性供给合同的范畴，但是梅迪库斯教授基于它们的特殊性而把它们与继续性供给合同相区分。这是因为这些合同中除交付由消费者收取的数量之外，供给企业还处于随时准备交付的状态之下，这就是说，即使现在没有任何消费，该企业也在“给付”，在价格表中，这种双重给付一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面则反映在所受取的数量单位的价款之中。[50]这种分析极其精深，颇值学习。但是我们认为，供给企业随时准备交付的状态，并不是真正意义上的“给付”，而是供给企业的一种工作状态，消费者所支付的价款构成，除了所收取的数量单位的价款之外，并不是这种“单纯因处于给付状态而收取的基本费用”，而是供给企业把生产成本分摊给消费者而形成的费用。因此，梅迪库斯教授基于供给企业双重给付的特殊性，而把电、水、气供应合同和电话合同排除在继续性供给合同之外的理由并不充分。因此，我们还是把它们放在继续性供给合同范畴之内进行统一研究。 三、继续性合同的法本质 由于视角不同，各种合同理论对继续性合同本质的理解也有差异。关于继续性合同的本质分析，目前最有影响的是三种学说，即法教义学的“过程化契约说”[51]、法社会学的“关系性契约说”、法经济学的“不完全契约说”。 依据法教义学原理，传统的合同理论“所关注的是合同的行为侧面，认为合同是一种双方的民事法律行为，以合意为其中核，并按当事人的合意所欲追求的结果来赋予法律效果。”[52]它抽空了合同的时间因素，合同的达成与履行都是在某一个时间点上完成的，它把合同将来可能发生的所有情况都拉到现在来规划。显然，这种过分简化的理念仅存在于一时性交易合同之中，而与继续性合同无关。于是，从传统合同理论关注的合同行为侧面来看，只能反映出继续性合同仅仅是一种法律行为而已。“传统的合同法理往往是以一时性合同为模型构筑其理论体系的，而现代社会中继续性合同日益凸显其重要性，其相关问题在传统的合同法理中难以获得完满的解答，合同过程论正是在这种背景下出场的。”[53]现实的合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续过程（process）[54]。不仅合同订立期间是一个过程，而且合同内容的确定或合同履行也是一个长期过程。先合同义务与缔约过失责任的发现，就表明不论一时性合同还是继续性合同，在缔约阶段都需要一个过程。但在合同内容的确定方面，继续性合同的特殊性就显现出来了，其内容的确定是一个渐进的过程，而一时性合同的内容早在订立时就已确定下来。故相对于一时性合同而言，继续性合同是一种更为彻底的“过程化契约”。因此，从“合同过程论”的视角把握继续性合同，“并非是指从缔约时开始，到履行债务时终结这一单向过程，而是指从各当事人策划之时起并在与对方交涉中逐步深化的动态过程，合同规范在当事人之间的相互关系中动态地生成和变动。”[55]这种基于“合同法过程取向”的“合同过程论”，为继续性合同的“再交涉义务”出场提供了条件，[56]毕竟在一时性合同场合，除了在缔约时进行协商外一般无须再进行交涉。可见，继续性合同的法教义学解释，经历了从传统的“合同行为论”向“合同过程论”的转向。[57] “近代契约法之所以能成为理念就缘于支配它的思想（自由主义理念），然而其思想本身的历史性质正遭批判。美国批判自由主义的批判法学与德国的后现代法学理论就是其典型证据。并且，因为作为基础的思想发生动摇，故个别性契约（或一时性合同）作为古典契约法范例的正当性就令人置疑。因此，构想新的契约法范例（契约模式）便作为一个值得考虑的题目登场了。”[58]这种契约法的新范式就是“关系性契约”。关系性契约是一种包含了关系（relationship）与交换（exchange）两种要素的契约。其与个别性契约之不同在于：个别性契约中只有“交换”要素，而没有“关系”要素的存在。[59]“合同不过是有关规划未来交换过程的当事人之间的各种关系，当事人之间的承诺或者合意只是其中的一个组成部分，只是合同关系的片断；另外，社会习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西（这些总称为“非承诺性机制”或“关系性要素”），对于规划未来的交换，也发挥着至关重要的作用，在全部合同领域，承诺总是由重要的非承诺性机制相伴随。[60]并且，关系契约至少有以下三个特点：关系契约并非单点式的交易，而是一个长期性契约；交易中的某些细节在缔约之初难以被确定，因此多采用开放条款和保留自由裁量权条款；缔约双方之间的相互依