法理学理论笔记.docVIP

导论 法律的语义分析 莫斯科三次公开大审判，主角是苏联检察院，检察长维辛斯基 结婚年龄是最大的政策性 2、国家主义立场 3、基于政治的角度作出的概念，带有统治阶级意志的，把法律作为阶级统治的工具，没有考虑到法律的社会属性 4、批判性概念，形而上学的思辨基础上，无法还原到现实层面上 一、“法律”一词的指称对象 ◎刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法，没有不是部门法的法律 ◎中国的法律和外国的法律，所有的法律都是有国别的，没有穿越国界的法律，没有抽象的法律存在 ◎历史上的法律和现在有效的法律规则 生效的法律 ◎成文法典和判例 是法律重要的两个形式 判例以当地民事习惯为基础创制的，成文法典摈弃了民事习惯，参满了政治的意图 ◎作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文 ◎静态的法律规范结构、动态的法律实践 ◎客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择 合同法是客观的法律规范，当事人签订的具体合同是具有法律效力的，西方国家认为是当事人之间的法律，如果一旦违反，法庭会强制其执行 作为我国生效法律规则体系之一的刑法四条文： ◎第二百三十二条 ◎第二百三十三条 ◎第二百三十四条 ◎第二百三十五条 二、法律的基本属性 ◎法律一词表征的是一类规则，即裁判规则。 ◎法律规则，作为裁判规则，其基本属性是可诉性，即通过司法程序加以运用的可能性。 ◎法律规则作为一种裁判规则，可以据以提出权利主张，并最终能够作为裁决的依据。不论是刑法、民法、诉讼法，还是宪法，也无论是议会的立法，还是司法判例，法律最终都应该是司法裁判的依据，不具有可诉性的法律即不是法律，或不具有法律的拘束力，无法有效地调整个人与个人、个人与政府机构、政府机构相互之间的权利、义务关系。 缺乏可诉性的表现： 1、拒绝司法适用，如宪法和特别行政区基本法； 香港特别行政区基本法缺乏执行机制，司法权是决定一个国家体制的关键。 2、缺少明确的行为模式和法律后果规定的法律条文，原则和技术条款除外。 譬如《刑事诉讼法》第四十五条 ……有关单位和个人应当如实提供证据。…… 凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。 人民法院、人民检察权是否应该有调查取证权，是否浪费资源；有多大的能力证明隐匿、毁灭证据，行为模式不清楚，哪些可以用包庇罪追究 上述两条都没有实质性意义。缺少明确的行为模式和法律后果，没有任何用处。 第四十七条 …… 法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。 第一款体现了静态的法律规范结构和动态的法律实践 公诉人有权讯问证人；质证在公诉人与被告、辩护人在实际审理中无法进行，因为公诉人对被告人有讯问权，质证只有在平等地位上才可能实现，英美也叫交叉询问；要求法官查实证人的证言是无法进行的 中国特有的制度：法官错案追究 譬如《物权法》第四十二条：贪污、挪用是要追究法律责任的，私分、截留、拖欠没有规定法律后果，私分、截留法律没有任何规定 三、法律的基本结构 现代法律作为裁判规则，其结构可以区分为三个部分： ◎形式要素：抽象的法律规则及其构成的逻辑体系 ◎实体要素：正当的利益要求（权利、义务和责任等） ◎程序要素：公共决策（法律文本、行政或司法裁决等）形成的制度化安排。 形式、实体和程序是法律的三个基本范畴，指称法律的三个侧面，表征每一个侧面的基本特征或存在形态。 第一章 法律的形式 完全从形式上看法律，不考虑法律背后的实践因素 第一节 什么是法律的形式？ 形式（form，本质、本原）范畴表征的是法律的概念化的规则形态。 概念的使用方式与西方哲学的思辨传统是其根源。 概念的连个不同用途： 1、概括：有着相同特征事物 概念 通过归纳的方式形成概念，比如，具有人的特征的动物概括形成“人”的概念，用以指称具有这一特征的动物。 2、规范：概念 具有某一特征的事物 当概念不是在同具体的事物联系在一起使用时，事物的特征作为概念的含义，就变成了概念的构成要件或评判的尺度。比如，“这事儿做得太不是人了！” “哲学就是对语词的误用”维特根斯坦如是说。 把概念包含的具体特征变成了评判的尺度。 ◎法律被看作是“形式”，源于罗马法的重新发现和注释研究 ◎中世纪罗马法的横空出世，使当时的人们未经归纳的工程而直接获得了一套概念化的法律范本。通过对罗马法的注释研究，形成了现代法学最初的概念系统，这套概念成为一切法律活动的观念基础，成了指导立法、执法和司法等现实的法律活动的理念指针。法律因此被人们当成一种经验生活的“形式”。 第二节 法律的形式要素：概念、规则与原则 一、法律的概念的性质与功能 法律的概念是对法律现象（包括行为）特征的概括，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。 ◎如刑法第232条：故意杀