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人的担保和物的担保并存的处理规则的新探讨-法律 人的担保和物的担保并存的处理规则的新探讨 曾荣鑫 （江西财经大学法学院，江西南昌330032） 摘要：同一债权上人的担保和物的担保并存时的处理规则问题是担保法领域的核心问题之一。以案例为引提出问题，梳理担保法学界对各国处理人的担保和物的担保并存时的规则的一般解读，即以区分物的担保是由债务人本人提供还是第三人提供为前提的三种模式，并对其进行评析，指出三种模式都有无法克服的理沦和现实难题。最后，以法国、德国为例，说明该两国对该问题的处理规则以保证的法律属性是一般责任保证还是连带责任保证为区分的首要标准，并指出我国的担保立法应该在尊重契约自由的前提下，以保证的法律属性为首要标准对人的担保和物的担保并存时的处理规则进行蘑构。 关键词 ：保证；物的担保；一般保证；连带保证 中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)01-0079-07 一、问题的提出：经典案例 案情简介：1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。 这是一个研究担保物权的学者们耳熟能详的经典案例。在实践中，债权人为了保护自己的利益、减少债权实现的风险、增强债权的安全性，在设定债权的时候通常会要求债务人提供尽可能多的担保，由此导致在债权人的同一个债权上同时存在保证和物的担保并存的情形。同一个债权上同时存在保证和物的担保的情形包括两种：一是物的担保和保证均只担保部分债权；二是物的担保和保证均担保整个债权。由于在第一种情形下，物的担保和保证各自所担保的都是债权的一部分，是互不相干的，不存在并存的问题，因此，仅第二种情况才是本文所指的人的担保和物的担保的并存的情形。本案涉及的焦点问题即为该情形的处理规则。 然而，就是这个研究者们耳熟能详的经典案例所涉及到的人的担保和物的担保并存时的处理规则问题，各国立法作出了迥然不同的规定。我国担保法领域最主要的三部规范性法律文件——《担保法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（后文简称《担保法解释》）和《物权法》——规定的处理规则也大相径庭。即便是《物权法》规定的最新的处理规则，也仍然存在理论上的缺陷和实务上的不合理。由此可见，对于该问题的探讨，仍然具有重要的理论价值和实践意义。 二、对各国的相关处理规则模式的一般解读及其评析 （一）各国的处理规则模式的一般解读 学界认为，对于人的担保与物的担保并存时的处理规则问题，各国立法和学说上均主张要先区分物的担保是由债务人自身提供的，还是第三人提供的。 如果人的担保与物的担保并存时．物的担保是由债务人自身提供的，则债权人应该先执行债务人的物的担保，在实现物的担保之后，债权仍未得到完全清偿时，才可向保证人主张权利。该处理规则可称为“债务人提供的物的担保和保证竞存时的保证人绝对优待主义”。如，德国《民法典》第772条第2款规定：“债权人享有主债务人的动产上的质权或留置权的，债权人也必须寻求就该动产受清偿。对于另一债权，债权人也享有该动产上的此种权利的，仅在这两项债权被以该动产的价格抵偿时，才适用前句的规定。”理由在于，第一，物权具有优先效力；第二，如果在债务人自己提供了担保物时，债权人先请求保证人承担保证责任，则保证人在履行或保证责任之后，对主债务人产生求偿请求权。如要求债权人在该情形下必须先就物的担保受偿，则可避免了保证人承担保证责任之后对债务人行使求偿权所产生的麻烦，有利于社会成本的节约 如果人的担保与物的担保并存时，物的担保是由第三人（即物上保证人）提供的，学界认为，主要有如下三种模式： 1．“保证人绝对优待主义” 该规则也可称为“第三人提供的物的担保和保证竞存时的保证人绝对优待主义”，认为在人的担保与物的