举证责任不能倒置(裴苍龄 魏 虹 西北政法大学).doc

举证责任不能倒置 裴苍龄 西北政法学院 教授 , 魏 虹 西北政法大学 上传时间:2008-8-3 关键词: 举证责任/举证规则/正置/倒置 内容提要: 举证责任倒置免除原告的举证责任和举证责任直接由被告承担都是缺乏根据的。无论刑事诉讼、行政诉讼还是民事诉讼，举证责任均不能倒置。举证规则就是举证责任客观规律的法律化。举证的基本规则，包括原告先行举证规则、原告胜负未定规则、被告一般不举证规则、举证责任有条件转移规则。举证责任倒置把举证规则彻底破坏了，其实质就是违反了客观规律。废弃举证责任倒置。 1992 年7 月14 日，最高人民法院提出了“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”（以下简称《意见》）。该《意见》第七十四条规定专利侵权等六项诉讼，“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任”。这一规定确立了一项与“谁主张，谁举证”相反的原则，即“谁否认，谁举证”。所谓“谁否认，谁举证”是指主张事实的原告不承担举证责任，而否认事实的被告则必须举证。 这就是举证责任倒置。这样的倒置在最高人民法院2001 年12 月21 日作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条中得到了基本肯定，但有重大变化：其一，适用范围由原来的六项诉讼扩大为八项；其二，被告的举证责任具体化了，这又引起这项证责性质上的分化。尽管如此，《规定》第四条还是把举证责任倒置的基本内容都肯定下来了。举证责任倒置的基本内容有两项：一是免除了原告的举证责任；二是举证责任直接由被告承担。应该说，这样的倒置是不能成立的。 首先，免除原告的举证责任就是缺乏根据的。原告的举证责任是由主张事实产生的。任何诉讼中，原告都必然要主张事实，既然主张事实，就必然有举证责任产生出来。这是一条不以人的意志为转移的客观规律。古罗马法确立的“谁主张，谁举证”的原则之所以能成为亘古不变的公理，就因为它反映了这一客观规律。有的学者认为，“‘谁主张，谁举证’违反了证明责任分配的两立性原则，在学理上缺乏逻辑性，在实践中缺乏适用性，因此，它不能成为证明责任分配的标准”，但却认为，“举证责任倒置的概念传入我国以后，为我国学者所接受，并理所当然地成为了证明责任分担例外规则的代名词”。[1]这样的论述是讲不通的。姑且不说举证责任倒置是不是举证责任承担的例外，既然是例外，必先有常规。这位学者是把西方国家的法律要件分类说视为举证责任承担的常规。其实，法律要件分类说的实质仍然是“谁主张，谁举证”，并没有超出这一原则一步。因此，可以肯定地说，举证责任承担的常规就是“谁主张，谁举证”。 常规是否定不了的。所谓“学理上缺乏逻辑性”、“实践中缺乏适用性”是不符合实际的。至于“证明责任分配的两立性原则”根本就不存在。可见，“谁主张，谁举证”这一原则是无可置疑的。这一原则由于反映了客观规律，因而具有了永恒的真理性。正是这种永恒的真理性决定：无论过去、现在和将来，“谁主张，谁举证”永远都是决定举证责任承担最重要的原则。倒是由“倒置”产生的“谁主张，谁不举证”难于找到立足点。主张事实的原告仅在主张免证事实的情况下可以不举证。免证事实包括公知事务、与职务相关的事实、诉讼上已知的事实和诉讼上承认的事实等。这些事实之所以免证是因为不必经过证明，审判机关即可直接确认。这就是举证责任承担的例外。除此之外，原告无论主张什么样的事实都必须承担举证责任。那么，上述八项诉讼中的原告为么可以免除举证责任呢?有的学者认为，这样做是为了“实现民法救济弱者的价值。”[2]这种看法是不准确的。救济弱者是民法学概念；免证是证据法学概念。救济弱者解决的是民事权益问题；免证面对的是事实问题。救济弱者是人的行为，它受人的主观意识支配；免证反映的是客观规律，是否免证要受客观规律制约。由此来看，“免证”同“救济”是本质截然不同的两码事。因而，不能把免证视为民事救济。如果把免除举证责任视为民事救济，那么，承担举证责任就是不救济。这显然是讲不通的。免除举证责任不是救济，承担举证责任也不是不救济，因为，举证责任无论免除还是不免除，均与民事救济无关。 有的学者还提出，这样做是基于对当事人举证能力的考虑，认为“在主张者不具备取证能力时，按举证责任‘正置’分担举证责任有违公平理念”。[3]这个看法也不准确。所谓“主张者不具备取证能力”并不符合实际。上述八项诉讼中的原告都是民事侵权的受害者，他们只是不具备全面的取证能力，因而案件事实不能全证，但并不是没有取证能力，至少他们对自己受害的事实是有能力举证证明的。因此，上述八项诉讼中的原告同其他诉讼中的原告一样，都必须首先承担举证责任。这就是“谁主张，谁举证”，也就是举证责任“正置”。举证责任是由原告主张事实引发的。原告自己的行为引发的举证责任，自然应当由原告首先来承担，这是天经地义、理所当然