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我国对生物技术发明的保护 　　我国专利法第二十五条规定对科学发现、疾病的诊断和治疗方法以及动物和植物品种不授予专利权，同时规定对生产动物和植物品种的方法可授予专利权。 　　另外，《中华人民共和国植物新品种保护条例》使在专利法中得不到保护的植物品种获得了一种类似专利的保护。中国于1999年3月23日递交了加入 “保护植物新品种国际公约” (UPOVC)的申请书，加入1978年UPOVC文本。 　　1.DNA片段、基因以及蛋白质 　　DNA片段、基因以及蛋白质在中国也被认为是化学物质，既然中国已经开放了对化学物质的保护，因此DNA片段、基因以及蛋白质等可以在中国获得专利保护。 　　1993年3月中国专利局发布的《审查指南》的第二部分第十章分别规定了专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载要求。由此也可以推知，在1992年中国修改专利法开放对化学物质的保护后，中国专利局实际上已经将DNA片段、基因以及蛋白质等作为化学物质给予专利保护。 　　2001年10月18日国家知识产权局公布的新《审查指南》第一次明确确认了作为专利保护客体的基因。 　　2.动物和植物品种 　　中国专利法明确规定对动物和植物品种不授予专利权。并且，中国专利局的《审查指南》(第二部分第一章，3.4)将动物品种与动物等同，将植物品种与植物等同，由此也似乎排除了通过解释动植物品种与动植物概念上的不同而对动植物提供专利保护的可能性。 　　1997年10月1日起开始施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》规定，国务院农业和林业行政部门共同负责植物新品种权的申请受理和审查授予工作。并同时规定，植物品种保护名录由审批机关确定和公布。 　　尽管Trips协议在第27条规定其成员可以不给予动植物提供专利保护，但越来越多的基因相关产品会通过转基因动植物来生产，而转基因动植物当然是属于动植物。鉴于转基因动植物在生物技术产业中的重要性，鉴于在生物技术领域，尽管中国与发达国家相比还有相当大的差距，但中国在生物技术领域的技术水平也已有相当的基础。在生物技术世纪的二十一世纪，中国要在生物技术产业有所作为不能靠免费对国外技术的模仿，而主要的是要依靠自主的创新，对包括转基因动植物在内的生物技术发明提供专利保护是至关重要的，故我国应对主要表现为转基因动植物发明的动植物发明提供专利保护。这只是笔者的个人意见，是否真应在我国为动植物提供专利保护，应由相关部门根据各方面的情况权衡利弊后确定。 　　不过，2001年国家知识产权局公布的新《审查指南》(第二部分第十章)已明确规定：转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。根据专利法第二十五条第一款第(四)项规定，不能被授予专利权。 　　3.生产动物和植物的方法 　　与欧洲专利公约和欧洲专利局的案例法一样，中国专利局使用的《审查指南》(第二部分第一章，3.4)规定可以获得专利权的生产动植物品种的方法是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。 　　一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度;如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或效果起了主要的控制作用或决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，可以授予专利权。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以授予发明专利权。 　　不授予生产动植物的主要是生物学的方法专利权，其原因在于在生物学的有性繁殖中，随机因素所起的作用很大，因而结果的重复性差，而人的技术介入对该方法所要达到的目的或效果不起主要的控制和决定作用。所以，这类方法不能被授予专利权。 　　1992年，第一次修改专利法时，将方法发明专利权的保护范围延伸到依照该方法直接获得的产品，未经方法专利权人同意，使用、许诺销售、销售和进口依照专利方法直接获得的产品，是侵害该方法专利权的行为。那么获得专利权的生产动植物的方法的保护范围是否也可以延伸到依照该方法得到的动植物本身呢? 　　中国目前没有对该问题进行解释的司法判例。但中国专利局的专家认为方法专利的保护延及依照该方法直接得到的产品包括“已知产品、不符合专利条件的新产品，以及依专利法规定不授予专利权的产品，例如动植物品种”。 　　笔者赞同这样的解释。这样的解释与立法本意相一致，延伸方法专利权的保护范围是为了更充分地保护方法发明，对每一领域内的方法发明应当同等对待，故不能歧视生物技术领域的方法发明。因为生物技术领域的发明变得越来越重要，因此对生物技术领域的发明不能只是不歧视，相反应当重视。因此，在立法没有解除对动植物提供专利保护的限制以前，通过生产动植物的方法专利间接地保护依照该方法直接生产的动植物本身就显得更为重要。 　　4.微生物 　　微生物学的方法从中国专利法实施时起就是可以授予专利权的主题