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从“王老吉”案看后发商誉的归属问题摘 要：2012年的“王老吉”商标权纠纷案引发了学界对于“商标许可终止后的商誉分配”这一问题的激烈讨论，各方对于加多宝方在17年的被许可使用期间打造出的“王老吉”品牌的巨大“后发商誉”的归属问题意见不一。本文先简要介绍案件的基本情况，并结合后发商誉的相关知识和具体案情，在各方观点的基础上谈谈自己的思考和建议。关键词：后发商誉；商标许可；王老吉一、案情介绍：1997 年 ，广药集团将自己的一款凉茶王老吉商标授权鸿道集团使用，让其在内地生产红色罐装王老吉凉茶，之后，鸿道集团又授予其子公司加多宝公司专门生产。2000 年，双方续签合同，约定鸿道集团使用王老吉商标期限到 2010 年 5 月 1 日。2002 年，广药集团又与鸿道集团签署两份补充协议，约定租赁期限至 2020 年。当时“王老吉”红罐每年销售额不到两亿元。2005 年广药集团原副董事长、总经理李益民受贿 300 万元港币案发生，因此，广药集团认为后来的两份补充协议无效，鸿道集团的商标租赁期截止日为 2010 年 5 月 1 日。2008 年 8 月，广药集团向鸿道集团发出律师函称李益民签署的两份补充协议无效。2010 年 11 月，广药集团启动商标评估程序在京高调宣布其王老吉”品牌估价 1080 亿元。2011 年 4 月，广药集团又向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求，贸仲委于 2012 年 5 月 9 日做出裁定，判定《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》两份协议无效，要求鸿道集团停止对王老吉商标的使用。加多宝公司不服仲裁裁决，向北京市第一中级人民法院提起撤销仲裁结果之诉讼。期间，加多宝公司推出了自有品牌“加多宝”凉茶，该凉茶包装除了商标改变外，其余都和王老吉红罐包装相同，同时，广药集团推出红罐王老吉新品也采用之前的全红加黄字的外观包装。同年 7 月 6 日，加多宝公司向北京市第一中级人民法院起诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，同日，广药集团也向广州中院起诉加多宝公司，案由基本相同。2012 年 7 月 13 日，北京市一中院做出民事裁定书：驳回了鸿道集团提出的撤销国际经济贸易仲裁委员会做出的（2012）中国贸仲京裁字第0240号仲裁裁决的申请。后加多宝公司采取一系列商标战略进行自主品牌“加多宝”的营销。最为显著的就是品牌置换策略：首先将红罐标有“王老吉”商标的标志过渡到一面标有“王老吉”另一面标有“加多宝”，且“加多宝”字样要多于“王老吉”；其次是借助“中国好声音”等大打广告战“全国销量最多的凉茶改名加多宝”，加多宝公司凭借技高一筹的广告营销和品牌运作使得自主品牌获得成功。该案中，关键事实是广药集团在先注册“王老吉”商标，之后广药集团许可加多宝公司使用，而加多宝公司通过一系列的广告营销、品牌运作使得“王老吉”商标价值大增，可以说“王老吉”的商誉基本全由加多宝公司创造。但是当广药集团开始收回自己的王老吉商标时，加多宝公司试图将“王老吉”上的商誉移植到自有品牌“加多宝”上。存在的相关法律争议问题主要有“加多宝”移植“王老吉”商誉是否合法正当？加多宝公司的后发商誉随着商标许可合同的到期是否应一并归还“王老吉”？加多宝公司能否向广药集团主张自己生产的红罐特有包装、装潢权益？注册商标持有人与商誉创造者出现分离时如何平衡两者利益？二、后发商誉概述商誉是市场经营者在其生产、流通和与此直接联系的经济行为中经过长期交往而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合性社会评价，使企业在同行业中取得优越的地位，在客户中享有良好的信誉，具有获得超额收益的能力。而所谓“后发商誉”是指在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标后发产生了显著商誉，即“后发商誉”。本案中的“王老吉”品牌商誉就属于在被许可使用过程中所产生的“后发商誉”。在20世纪90年代，广药集团起初许可加多宝方（鸿道集团）使用“王老吉”注册商标时，“王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。而随后在加多宝的精心打造和大力宣传之下，“王老吉”商标品牌在2011年销售额高达180亿元，其风靡华夏的巨大“后发商誉”，的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的17年“后发使用”过程中独力培育出来的。三、后发商誉归属分析商标不仅具有识别功能，还具有竞争功能，商业经营者试图将商标背后的商誉作为市场份额角逐的有效竞争资本和营销手段，不遗余力地打造商品的知名度和信誉度，为此所耗