外国刑法学第一章 犯罪和 与犯罪论.pptVIP

第一章 犯罪与犯罪论 一、犯罪 的概念、本质、分类 （一）犯罪的概念 欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为。 中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚惩罚的行为。 区别与关联：构成要件该当性=刑事违法性 违法性=社会危害性 有责性=应受刑罚惩罚性 （二）犯罪的本质 1、犯罪本质的提出 刑法无法自证其正当性 2、关于犯罪本质的学说 （1）权利侵害说：犯罪的本质在于对他人权利的侵害。（费尔巴哈） （2）法益侵害说：犯罪的本质在于对法律所保护的社会生活利益的侵害。（毕恩鲍姆、宾丁、李斯特等） 毕恩鲍姆《论犯罪概念中法侵害的必要性》提出，犯罪的实质不是侵害权利，而是对国家所保护的利益造成侵害或招致危险。 李斯特：“法益就是法所保护的利益。所有的法益都是生活利益，是个人或者共同体的利益。产生该利益的不是法秩序，而是生活，但是，法的保护把生活利益提高至法益。” （3）义务违反说：犯罪的本质在于行为人违反了所负的社会的、伦理的义务。（夏弗斯塔因） （4）规范违反说：犯罪的本质在于行为人违反规范或社会秩序。 （5）折中说：犯罪的本质主要在于侵害法益，其次也包括违反义务或规范。（团藤重光、大塚 仁）。 5、中国刑法学说和制度的选择 （1）对违法行为的二元制裁体系，事实上维持了一个较高的刑事门槛，犯罪必须具有较高程度的社会危害性。 （2）刑事立法客观主义倾向明显：重客观、重数额、重结果 （3）总则将刑事门槛降低，扩大犯罪圈；分则给罪定量，犯罪圈紧缩。理论与实务存在落差 （4）中国处于初级阶段，国家强势，要更注重对自由的保护，不能“赶风”，在法定刑没下调的情况下，扩大犯罪圈要谨慎。——“厉而不严”与“严而不厉”。 二、行为理论 （一）行为是犯罪的存在要素，也是核心要素 （二）关于行为定义的各种学说 1、因果行为论（自然行为论）：刑法上的行为是由主观意志发动的（因），引起肢体运动、引起外界变动并产生侵害法益的举止（果）。——（1）有意性，无意识的举止不是犯罪行为；（2）有行性，反对思想归罪。 2、社会行为论：刑法上的行为是人的具有社会意义的身体举止。 3、目的行为论：（韦尔策尔）人的目的是行为的本质要素，它支配、操纵着人的行为。即人根据自己对因果事象的认识，有目的地支配、操纵自己的举止，引起外界的变动。 4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人格表现。（团腾重光） 例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格的表现时，才能认为是行为。单纯的反射动作和受绝对强制的动作，不能表明行为人的人格态度，因此不是刑法意义上的行为。 （三）行为的实质机能 客观主义刑法理论认为，行为的实质机能为界限机能，主要表现在两个方面：其一，如果没有行为，就没有犯罪，也就不能给予刑罚处罚。 其二，存在行为时，作为处罚的对象只是行为。（主观主义刑法理论认为，应受处罚的不是行为，而是行为人。） 三、犯罪论体系 （一）具有代表性的欧陆犯罪论体系： 1、犯罪的客观要素与主观要素的体系 例如：毕克迈耶将犯罪要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件” 例如：前田雅英采用客观的构成要件要素、主观的构成要件要素、违法性阻却事由、责任阻却事由的体系。 2、行为、违法、责任、构成要件的体系 3、行为、构成要件、违法性、责任的体系 4、构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性的体系 5、行为、不法、责任的体系 6、行为与行为人的二元体系 ·大塚 仁：《刑法概说》 第一章 犯罪的概念 第二章 构成要件 第一节构成要件的概念 第二节基本的构成要件符合性（1、实行行为；2、因果关系；3、构成要件性故意；构成要件性过失） 第三节被修正的构成要件符合性（1、未遂犯；2、共犯） 第三章 违法性 第四章 责任 第五章 罪数 西田典之：《日本刑法总论》 第五章 犯罪论的体系 第六章 构成要件该当性 第七章 违法性 第八章 有责性 第九章 未遂犯 第十章 共犯论 第十一章 罪数论 大谷 实：《刑法讲义总论》 第一章 犯罪论 第二章 构成要件 第三章 排除犯罪性事由 第一节排除违法性事由 第二节排除责任事由 第四章 构成要件的修正形式 第一节未遂犯 第二节共犯 第五章 罪数