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对“免费使用”行为法律思考 　　摘要：“免费使用”行为是著作权作品网络传播中的突出问题，本文分析了P2P技术模式下普通网络用户信息共享行为的侵权性质，从著作权保护制度的本质、著作权经济价值两方面阐述了对该行为进行法律调整的理由，并在法律战略角度提出了“间接收费”的立法思路和我国今后进行国际合作的方向。 　　 关键词：免费使用；P2P；间接收费 　　 　　2001年修订的《著作权法》赋予了著作权人、表演者和录音录像制品制作者一项新型的专有权利――信息网络传播权，同时也勾勒出网络传播行为这一概念。目前网络中传播著作权作品行为的主要形式是利用P2P技术实现的交互式信息共享，互联网调研机构Ipoque的调查显示：50%～90％的网络流量来自P2P程序，其中获取影音文件是P2P用户的首要需求。该技术的原理是将磁盘的一部分划定为“共享目录”，无需中介服务器，实现网络用户之间??接的信息交互（注：亦即点对点）。此模式下，人们无需支付成本就能方便、快捷得获得高质量的著作权作品。由这种技术带来的“免费使用”现象已成为各国面临的共同问题，从法律上分析，这种行为侵犯了著作权人的权益，因为用户在不特定的上网场所、自己选定的时间内运行P2P软件进行作品的上传或下载并未获得权利人的许可，是不受权利人控制的网络传播行为。该行为的侵权定性在国内外的司法判决中都有体现：2005年台湾高等法院判决P2P音乐网站（Kuro）侵犯了滚石等公司的著作权，在“环球唱片公司诉Sharman公司案”中，澳大利亚联邦法院认定P2P软件的使用者提供作品供他人“分享”的行为构成了对“向公众传播权”的侵犯；著名的Napster案中，美国第九巡回上诉法院认为P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的发行权。香港特区屯门地方法院判决的全球首宗BT刑事犯罪案也是认定被告利用BT软件做种行为的侵权性质。然而司法判决却无助于问题的根本解决，因为P2P模式下的侵权主体主要是全球各地的普通网络用户，权利人也许可以以P2P网站作为诉讼对象，但是不可能对数目众多的普通网络用户提起诉讼，一国的法院、著作权行政管理部门也面临着管辖不明、取证困难等现实障碍。 　　 　　 一、“免费使用”的现行缺陷 　　1．网络的出现并未改变著作权保护制度的本质。网络改变了人们使用著作权作品的方式，例如欣赏电影不必去电影院，通过计算机就可以实现，如今只需要一台接入网络的计算机，轻敲键盘，开启软件就可以欣赏到高质量的音乐、影视作品。可以说，作品使用方式的转变的确增加了著作权保护的难度，但并没有改变著作权保护制度的本质：即没有著作权人的创作，社会公众对作品的获取也就成了无源之水。在具体法律保护设计上的确需要创新，但是“未经权利人许可（除法定许可，合理使用外），任何人不得传播作品”的核心理念并无本质变化。所以对“免费使用”行为的法律解决之道不是该不该免费，而是如何收费，这也是今后相关立法的原动力所在。 　　2．“免费使用”行为阻碍了著作权经济价值的实现。著作权人在权利保护上最为关心的问题是：其作品能否获得应得的经济效益，传统的版权贸易都是从拓宽发行渠道来获取最大化的利润，但P2P技术使得传统的购买――使用作品的有偿模式转变为点击――使用的免费模式，这使得著作权人（包括邻接权人）的收益渠道日益缩小、经济价值实现的可能性减少，长远看无疑会挫伤著作权人创作的积极性。为了求得对著作权人损失的初步验证：笔者选取了2个代表性的P2P网站，网站内提供的两周内影视作品BT种子文件分别为 56个，73个，平均下载人数为410人，380人，这意味着两周内5万多网络用户在没有支付任何费用的情况下获得了作品的复制件，上述统计还没有考虑到转载、被重复下载的次数、以及特殊P2P软件的使用情形，权利人经济收益的损害程度由此可窥见一斑。从另一个层面分析，现代著作权历史发展中的一个鲜明特点就是其形成过程的产业化，影视、音乐作品的形成无不有强大的资金支持，例如美国大型影视公司背后无不是依靠金融势力集团的支持从而走在世界的前沿，而“免费使用”行为无疑削弱了作品产生的经济基础。所以，法律上对“免费使用”行为不及时采取应对措施，不在一定程度上弥补著作权人的经济收益，可以预见今后我国著作权作品创作领域将会出现后继乏力的情形。 　　 　　二、网络环境下著作权保护的法律战略 　　 1．“间接收费”的立法思路。该思路来自于以下两个构想的衔接：一是设立“版权基金”的构想，基金的使用由专门的版权行业协会掌控，主要目的是扶持具有本土特色的著作权作品创作。基金的来源来自第二个构想：今后可以考虑适当提高带宽使用收费标准。目前包括我国在内的许多国家都意识到需要进行带宽扩容，然而动辄数百亿美元的改造、