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对商业贿赂犯罪中“利用职务之便”理解 　　摘要：着眼于商业贿赂犯罪所发生的具体领域，应针对商业活动的固有规律和内在特质，对商业贿赂犯罪语境中的“利用职务之便”进行扩张解释，凡是对商业活动中交易机会的选择和交易条件的形成发生实质性影响的行为，均可视为“利用职务之便”，并以此为标准确定“利用职务之便”的缘由、时机和方式，防止刑事法律制度对商事惯例和商事规则的过度侵犯。 　　关键词：商业贿赂犯罪；利用职务之便；扩张解释 　　中图分类号：D91 　　文献标识码：A 　　文章编号：1672-3198(2009)08-0236-01 　　 　　1　商业贿赂犯罪语境中“利用职务之便”的私法性质 　　 　　张明楷教授曾指出，商业贿赂犯罪并不是刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上独立的犯罪类型，它只是着眼于贿赂发生的具体领域而形成的概念。因此，商业贿赂犯罪的实质仍是一种贿赂型犯罪??它与公务贿赂犯罪的成立条件并无显著差异，都要求接受贿赂一方行为人必须有“利用职务之便”的情节。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》的规定，“利用职务之便”是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其产生的便利条件，“利用职务之便”的这一概念解释立足于公共事务并且具有管理性和职权性的特点，具有显著的公法色彩。 　　而商业贿赂犯罪作为一种着眼于商业领域而形成的概念，并不专注于公共事务管理过程中的职务行为，商业活动有着与公务活动截然不同的规律和特质，“利用职务之便”这一概念的解释也应当尊重商业领域的固有规律和内在特质。简言之，商业活动是指商事主体进行交易的行为，商业活动的主体具有平等性，交易的过程具有协商性，商业贿赂犯罪中的“利用职务之便”应当体现商业活动的主体特点和交易特性。这种交易的平等性和协商性使得“利用职务之便”难以依公共事务管理的方式进行，从而具有显著的私权性质。着眼于其发生的具体领域，在商业贿赂犯罪语境中，对“利用职务之便”这一概念的解释应当突破管理性和职权性的限制。 　　 　　2　对商业贿赂语境中的“利用职务之便”进行扩张解释 　　 　　商业贿赂犯罪的概念着眼于商业活动领域而产生，商业活动的固有规律和内在特质使得商业贿赂行为及其所包含的“利用职务之便”具有显著的私权色彩，笔者认为对商业贿赂语境中的“利用职务之便”应突破管理性和职权性的限制作适当的扩张解释。 　　商业贿赂犯罪的客体除了普通贿赂犯罪所具有的客体之外，还具有特定的犯罪客体――公平的市场竞争秩序。笔者认为，商业交易机会是商事主体生存并开展市场竞争的基础，商业交易条件则是商事主体竞争能力的直接体现并形成商事活动的收益。商业交易机会的公平选择和商业交易条件的公平形成是公平竞争的表现方式。因此，商业贿赂犯罪的直接表现形式既是通过贿赂行为影响交易机会的选择或者交易条件的形成，这样的行为显然并不局限于与公法意义上的职务行为存在特定关联性。着眼于商业贿赂犯罪所发生的具体领域，所谓“利用职务之便”，应突破利用单位行政管理体系中所形成的职务之限。扩张至利用具体商业活动中管理性和决策性的权力。只要行为人在具体的商业活动中影响了交易机会的选择或者交易条件的形成，即视为“利用职务之便”，而无论这种影响是否是通过公法意义上的职务行为产生的。 　　例如医生利用开具处方的便利收取药品回扣的行为，医生所从事的是一种技术性劳务活动，并不能体现公共事务中的管理性和职权性，但就药品公司和患者之间的终极商品交易关系而言，医生开具处方的行为则对药品公司交易机会的获得具有决定性的作用。因此，着眼于药品销售这一具体的商业活动领域，医生收取回扣而开具处方也构成了商业贿赂中的“利用职务之便”。医生与药品公司之间不存在职务关系，但在药品销售的交易活动中。存在着足以影响交易机会选择和交易条件形成的特定关系，由此可见，以对交易机会和交易条件的影响为依据对“利用职务之便”进行扩张解释，实际上也将商业贿赂犯罪主体的适用范围扩张至交易双方的特定关系人。 　　综上所述，商业贿赂犯罪中的“利用职务之便”并非着眼于组织管理的职务关系，而是直接针对商业活动中的交易环节。对于商业贿赂中“利用职务之便”进行扩张解释。实质上实现了以对交易机会和交易条件的影响为依据，使商业贿赂语境中的“利用职务之便”突破了管理性和职权性的限制，从而适应了商业贿赂犯罪范围广泛和形式隐蔽的特点。 　　 　　3　商业贿赂犯罪中“利用职务之便”的缘由、时机和方式 　　 　　商业贿赂犯罪是着眼于其发生的具体领域而产生的概念，对商业贿赂犯罪语境中的“利用职务之便”作扩张性的解释是对商业活动固有规律和内在特质的适应和尊重，但需要注意的是，商业活动作为商事主体以平等协商的规则进行商品生产和流转的过