当前网络虚假广告监管中若干缺漏.docVIP

当前网络虚假广告监管中若干缺漏 　　网络广告凭借其发布便捷、覆盖面广、互动性强、传播速度快等优势而迅速发展壮大，却也成为虚假广告的藏身之所。工商行政管理机关作为广告监管机关，在对网络虚假广告的监管中面临诸多困难，难免存在一些工作缺漏。 　　 　　一、布控监测中出现的问题 　　 　　为了适应网络时代的特点．工商机关的监管方式由传统向网络过渡。但网络监测主要依赖于人和计算机之间的匹配程度，这既对硬件提出了更高的要求，也对执法人员提出了更高的标准。 　　1、缺乏高效的监测手段 　　网络的信息量犹如浩瀚大海，要从纷繁复杂、形式多样的网络信息中，截获各类形式多样的违法违章信息，执法人员只能通过搜索技术定位、比对、甄别和筛选。目前尚缺乏有效的信息收集和过滤系统自动实现网络广告的动态监测，单纯依靠现行方法．耗费大量时间和精力，效率不高，也严重制约着网络监管的开展。 　　2、缺乏明确的监管范围 　　在传统媒体中，依据《广告法》可以较为直观地认定是否为广告。可一旦在互联网传播的环境下，情况就显得错综复杂。由于信息技术不断催生新的产品，网络广告的表现形式也不断丰富，逐渐产生了一些网络特有的“隐性广告”。例如在BBS论坛上开辟讨论某种产品的专栏，发起者多为商家或受商家所托，借讨论产品的性能、质量或技术问题为名，宣传商家的产品。这种形式的性质，以较小的成本起到了宣传自身和扩大影响的商业目的。但《广告法》明确了广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，因此现行法律难以认定上述行为为广告。 　　 　　二、行为认定缺乏法律依据 　　 　　作为严厉打击网络虚假广告的重要途径，工商机关必须对网络虚假广告的行为予以严厉打击。但执法过程如何对行为进行认定，以下四方面的法律依据无从查找： 　　1、发生地和管辖权的确定 　　依据《行政处罚法》第20条和《工商行政管理处罚程序暂行规定》第4条的规定，行政处罚应由违法行为发生地管辖。但互联网不受时间、空间的限制，只要具备上网条件，任何人都可以上网浏览；任何可以上网的地方，都可能??到违法广告。如何界定违法行为发生地和管辖权，是一大难题。 　　2、违法行为的定性 　　为加强对网络交易的管理，国务院、国家信息产业部、国家工商总局等先后颁布了一系列法律法规。但这些法规大多只涉及计算机及网络建设、运营、域名注册、网络安全等网络发展初期阶段出现的问题，除《民法通则》、《合同法》、《广告法》等一般性法律外，可作为职能部门执法依据的法规条款少之又少。当前，工商机关对于网络违法广告案件的查处主要依据《反不正当竞争法》、《广告法》进行定性处罚。但是上述几种法律都没有专门针对网络广告违法行为定性的处罚依据，给案件的定性带来了一定的难度。 　　3、网络广告主体的界限和认定标准 　　在传统广告中，《广告法》对广告的调整是建立在三分广告主体并赋予各自责任义务的基础上的，各主体的界限及其各自承担的责任义务均非常明确。但网络广告打破了如上规则，主体的界限不清晰，工商机关无法用现行法律的概念和规则去理解和规范网络环境下的广告主体。如经营网络运营的ISP和提供信息服务的ICP既拥有传统媒体的传播平台，同时也集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品和服务的网站则将广告主，广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的个人都可以在网络上发布广告。在主体的界限不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。 　　4、法律适用上的冲突 　　传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使发布跨国广告也是或由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用中突问题。而网络广告则不同。任何一则网络广告可以在全球任何可以接入互联网的地方看到，而且越来越多的网络广告本身就是面对全球市场的。不同国家对同一行为的认定、处罚和执行可以完全不同，甚至是截然相反。同时，网络广告存在难以计算的发布主体和渠道，且无法限制地域界限。违法行为的当事人若是利用互联网在国外设立网站或注册域名而向国内发布虚假广告，或者是利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上发布主要针对外国经营者发布虚假广告的方法都在法律的适用上产生冲突。 　　 　　三、证据保全中遇到的困难 　　 　　鉴于网络虚假广告行为的证据单一、企业易对网页修改及删除，所以对其违法行为的信息提取、固定保存就显得极为重要。但网络虚假广告形式多样、行为隐蔽的特性给证据保全带来了极大的困难。 　　1、缺乏保全手段 　　目前在实践中主要采取网页直接打印、使用WINDOWS自带的网页保存功能和脱机浏览软件三种手段，可提取和保存网页信息，但只限于对网页上发布的固定信息进行简单打印，对于采用了JAVA技术、FLASH技术以及