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我国法上预告登记客体几个疑难问题 　　《物权法》在我国法上首次确立了预告登记制度。该法颁行后，国土资源部《土地登记办法》与建设部《房屋登记办法》也分别对土地与房屋的预告登记作出了具体规定。但是，在不动产登记实践中，就预告登记的客体范围仍有以下几个问题值得深入研究。 　　 　　一、土地使用权出让合同能否申请预告登记 　　 　　《土地登记办法》第62条第1款仅允许土地权利转让协议可以申请预告登记，而没有规定土地使用权出让合同可以申请预告登记。产生这一现象的原因恐怕在于对建设用地使用权出让合同性质的认识上的分歧。在我国，由于建设用地使用权合同的一方当事人是市、县人民政府的土地管理部门，因此理论上与实践中对于建设用地使用权出让合同究竟是行政合同还是民事合同存在不同的认识。 　　一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建设用地使用权出让合同中的出让方是市、县人民政府的土地管理部门，属于行政机关而非普通的民事主体。其次，出让方与受让方订立建设用地使用权出让合同的目的并非是为了达到私人目的，而是为了“改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展(《城镇建设用地使用权出让和转让暂行条例》第1条)”。再次，在建设用地使用权合同的一方当事人即受让方违反合同时，另一方当事人即出让方并非单纯追究其违反合同的民事责任，还享有单方的行政处罚权以及单方变更权，这些规定是法律为了出让方能够有效的实现合同目的而赋予的行政管理权限，不同于民事合同法的规则。 　　另一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于民事合同。理由在于：首先，土地使用权出让合同的出让方虽然表面上是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但是此时其是作为国家土地所有权的代表出现的，是代表国家行使土地的国家所有权而非单纯的行政管理机关。如果认为国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那么该权利就成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失了对世性，背离了《物权法》的基本原则。其次，国家具有双重身份，一方面它是主权者，行使公权力；另一方面它又拥有土地等自然资源的所有权，行使私权利。在建设用地使用权出让合同中，国家是作为所有权人这一私法身份从事活动的，也是一个民事主体，否则《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条就不会规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订”。再次，《物权法》已明确将建设用地使用权规定为用益物权的一种，所以设定建设用地使用权合同即建设用地使用权出让合同应当属于民事合同。 　　笔者赞同第二种观点。这是因为，《物权法》已经明确地将建设用地使用权规定为一种用益物权，显然该权利的性质属于民事权利。建设用地使用权出让合同实质上就是国家为了实现其土地所有权而为民事主体创设了一项他物权并将之移转给受让人，由受让人支付相应对价(出让金)的协议。该合同在本质上与以有体物为客体的买卖合同并无不同，无非建设用地使用权作为一种用益物权，属于无体物，因此该合同属于准买卖合同。出让合同的生效并不直接发生物权变动的效力，而只有在办理登记之后，受让人才能真正取得建设用地使用权(《物权法》第139条)，因此该合同在性质上仍属于债权合同。建设用地使用权出让合同中的出让方表面上虽然是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但这时它并非是作为一个行政管理机关而是国家土地所有权代表的身份出现的，是在依法代表国家行使国家对土地的所有权。《物权法》第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”因此，在土地管理机关及其他任何行政机关在代表国家行使国家所有权，进行自然资源使用权的出让活动时，它从事的是设定用益物权这一民事活动，自然应当遵循《民法通则》第4条“自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，它不应有更优越的法律地位，而是与建设用地使用权人处于平等的法律地位，二者产生的是民事权利义务关系，而非行政管理关系。 　　既然建设用地使用权出让合同是民事合同，性质上属于债权合同，那么受让人为了保证将来能够取得建设用地使用权这一用益物权，就完全可以与出让方协议进行预告登记。《土地登记办法》将土地使用权出让合同排除在预告登记的客体之外显然是不妥当的。 　　 　　二、不动产抵押权转让中的债权请求权能否作为预告登记的客体 　　 　　如前所述，我国法上预告登记的客体只能是基于不动产物权变动合同所产生的债权请求权。不动产抵押权的转让是否属于基于法律行为的物权变动，理论上存在不同的看法。一种观点认为，不动产抵押权属于财产权，具有可转让性，但是由于其具有从属性，因此抵押权的让与应与所担保的债权一并让与之。抵押权的让与系依法