卡多佐的司法哲学分析-an analysis of cardosos judicial philosophy.docxVIP

一、引言（一）本文的研究背景及意义建立一个和谐有序、文明正义的美好社会是人类追求的永恒理想。在追求这一理想的过程中，司法起着至关重要的作用。2008年2月28日《中国的法治建设》白皮书发表，迈出了建立完备法律体系的重要一步，达到了法治建设的制度层面的要求。司法将通过适用法律，维护公平正义来树立人们的法治信仰，满足法治建设的观念层面的要求。人们相信通过司法能够保障自己的权利，全社会形成自觉依法行使权利、履行义务的有序法律状态，形成法治秩序，最终达到法治建设的秩序层面的要求，建立社会主义法治国家。在中国法治建设进程中，我国司法将担负起重要的使命。在美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会剧变，在农业社会中演化形成的主要回应农业社会问题的普通法不能满足变化了的社会需要。法律需要变革。在近代的政治理论中，法官被认为是法律的执行者而不是法律的制定者。但普通法制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间。也由于卡多佐本人对社会需求、公共政策及普通法的深刻理解以及他的司法智慧和天才，在他任职期间，以其创造性的司法审判，促使普通法更多的同社会公共政策相结合，并进而通过一系列著作使普通法的法律理论实现现代化。卡多佐在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命，为美国社会的成功转型做出了卓越的贡献。卡多佐成为美国历史上最有影响力的法官之一。我国目前正处于社会转型时期，社会矛盾凸现，新型案件涌现，社会对创造性的司法有着迫切的需求。法学理论研究必须为通过创造性司法解决我国社会转型期产生的社会矛盾，促进法治的发展提供理论依据和理论指导。“以司法为中心，关注法律规范内部的学术逻辑和技巧问题，是我国当代法理学的必然面向”。①法理学倘若忽视对法律适用方法的关注，回避法律自身的方法及司法过程中必须的方法，其对法律适用实践的必要性就会大大减弱。卡多佐的司法哲学思想是对自己的法官经验的总结，这一总结也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。②实用主义司法哲学曾为美国的法治做出重大贡献。由于人类选择的社会治理模式——法治，具有普遍性的价值，作为西方国家法治实践产物的卡多佐的司法哲学，也就具有了可供借鉴①谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第1页。②[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第5页。的一般法治理论价值。认识、借鉴这种一般的法治理论对于建设我国的社会主义法治国家有积极意义。研究司法哲学是新时期法学理论研究的使命，研究卡多佐的司法哲学有益于我国司法理念与裁判技巧的更新。（二）卡多佐司法哲学产生的时代背景菲尔德曼在研究美国的法律思想时指出，“这些思想要在它们滋生的社会、文化和政治语境中进行解释。”“如果被描绘成产生自与历史环境无关的精神世界，那么大多数思想发展都会被严重扭曲。”①阿蒂亚、萨默斯也认为“随着时间的消逝，往往可以发现一个国家的法律理论与该国实际的政治和法律制度的契合”。②认识卡多佐生活的社会背景有助于我们准确理解和研究卡氏的司法哲学思想。卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型时期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。法律需要变革，但在普通法国家，立法机关通常是不干预属于普通法管辖的领域的，这些领域主要由法官在司法过程中“发现”法律来完善、发展法律，以适应社会发展的要求。然而，严格遵循先例的原则又禁止法官明目张胆地“立法”，因为在近代的政治理论中法官被认为是法律的执行者而不是法律的制定者。但是，由于现实的需求，由于普通法判例制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间，还由于卡多佐本人对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解以及他的司法智慧和天才，使得他在长期担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判，促使普通法更多地同公共政策相结合，并进而通过自己的一系列著作使法律理论现代化。后来的众多美国法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，卡多佐在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。卡多佐担任联邦最高法院大法官之后，作为当时少数自由派大法官，他支持“罗斯福新政”，支持政府加强对社会的管理和经济生活的干预。他以其对于法律的现实主义和实用主义的理解成功地促进了美国社会的转型。同时，卡多佐的司法哲学的产生有其时代特征鲜明的思想背景。19世纪和20世纪的美国法律理论对卡多佐的司法哲学的产生有重大影响。1861年至1865年的南北战争在美国史的意义上仅次于独立战争。以林肯为代表的北方在这场内①[美]菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第5页。②[美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第208页