第五讲 法律渊源和 与法律分类 法学入门课件.pptVIP

华南理工大学《法学入门》第五讲 法律渊源与法律分类 主讲教师：朱志昊 博士/讲师 授课地点：南校区A1 教师邮箱：zhuzhihao@scut.edu.cn 联系方式法律渊源 法律渊源这一概念要回答什么问题？ Of What：法基于何种原料而形成？（法律大厦的原料选材） How：法基于何种途径而形成？（法律大厦的施工流程） Why and How can：法为何、因何能够形成？（建筑法律大厦的目的以及可行性） 法律渊源的三大要素 1、资源性要素：习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约；先前法、外国法、国际法、法的解释；国家和有关社会组织的政策、决定、行政命令；司法判决或报告书；法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。 2、进路性要素：使法之为法的途径，如立法、司法、行政和国际交往等等。 3、动因性要素：主要指法律形成的动力和原因。如国家权力、社会力量、宗教力量、道德力量、人民意志、君主意志、神仙意志、阶级意志等等。 三个要素之间的关系是“原料、厨师、食客”的关系 当代中国主要法的渊源 立法 国家机关的决策和决定：行政命令 司法机关的判决和解释：最高院僭越立法权？ 国家和有关社会组织的政策：党章、党委领导 国际法 习惯 道德规范和正义观念 社团规章和民间合约 外国法：法律移植的问题 理论学说：专家意见和民间常识的冲突 1.“质料因”即“事物所由产生的，并在事物内部始终存在着的那东西”：雕像是什么材料组成的，大理石还是花岗岩？ 2.“动力因”即“那个使被动者运动的事物，引起变化者变化的事物”：促使雕像完成的动力，是机械制作还是手工雕琢？ 3.“形式因”即事物的“原型亦即表达出本质的定义”：雕像展现出来何种样貌，人像还是其他？ 4.“目的因”即事物“最善的终结”：雕像要表达何种意图、审美旨趣或者道德判断？ 法律形式≠法律渊源 学界通常将法律渊源与法律形式相混淆。 法律形式所对应的范畴是法律内容，而非法律渊源。 法律形式所指称的是法由何国家机关制度或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。 法律渊源则是多样的、不确定的，是未然和可能的法。 对法律形式的考察应该以相对静止的方式来考察，而对法律渊源的考察应该以流动的方式来考察。 法的成文形式与不成文形式 从法律早期发展的历程来看，古代法大多以不成文形式出现的。 中国最早出现成文法是郑国执政子产“铸刑书”。 《左传·昭公六年》记载“三月，郑人铸刑书”。晋国的叔向却写信给子产说：“先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书”，“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。” 23年后，晋国赵鞅又铸刑鼎，孔子强烈反对：“晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之菟也，晋国之乱制也，若之何以为法？” 古代法的成文形式 中国封建王法的成文形式：律、令、科、比、格、式等。 公元前18世纪古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》是完整保存的最早的成文法，《摩奴法典》、《古兰经》这些都兼具宗教、道德、法律的性质。 罗马成文法最早是公元前5世纪《十二铜表法》。 受罗马法影响的欧洲大陆，以制定法为主要的法律形式，而在英美，判例法和制定法被认为是两种主要形式。 成文法与不成文法 成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。成文形式的法律文本往往以法典形式出现。 不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式却不具有规范化条文形式的法的总称。主要分为习惯法和判例法。 法律形式是判别法系的主要标准 法系：legal genealogy或legal family 法系大致是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也就是说根据这些共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。 不同法系产生的原因：历史传统、宗教传统、意识形态、地理区位等等。 法律渊源在各大法系都大致相同，但将不同的渊源赋予不同的效力，进而形成不同的法律形式，就是判别法系的最主要的标准。 当今世界几大法系 普通法系（英美法系）：以判例法为主要特征，主要有英国（苏格兰除外）、美国、加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新加坡、香港地区等。法官具有极高的权威。 民法法系（大陆法系）：以制定法为主要特征，主要有法国、德国、西班牙、苏格兰、魁北克、