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浅议我国商业银行操作风险法律防范 　　摘要:我国正处于特殊的转轨时期,国有商业银行总体与西方发达国家商业银行的差距很大,主要表现在产权制度、公司治理结构等方面存在严重缺陷,商业银行违规经营和欺诈腐败事件频频发生。①由于我国的金融市场尚不发达,所以操作风险事件类型较为单一(主要表现为内部欺诈)。但是,随着我国金融创新的程度进一步加大,金融放开过程中可能产生的操作风险不容小觑,为避免巴林银行、兴业银行等国际上重大操作风险带来的损失,我们应该完善防范操作风险的一系列制度法规,防患于未然。 　　关键词:商业旅行;操作风险;法律防范 　　中图分类号:DF414 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)29-0147-02 　　 　　一、我国商业银行操作风险监管的法律体系 　　(一)商业银行操作风险监管的发端――建立商业银行内部控制制度为核心的监管方式 　　20世纪90年代以后,中国陆续颁布了《中华人民共和国商业银行法》、《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》、《贷款通则》等法律、法规、规章及规范性文件。当时对操作风险的控制是以强调“双人原则”为基本手段,以坚持复核为特征,以控制目标为主,账平表对和会计“六相符”的内部控制制度。2000年中国证监会发布的《公开发行证券公司信息披露编报规则》中第1、3、5号,要求上市商业银行等金融机构建立健全内部控制制度。2002年中国人民银行公布实施《商业银行内部控制指引》,首次对内部控制进行明确并提出内部控制五要素。内部控制的目标是防范经营中的风险,包括操作风险。 　　(二)正式提出操作风险的概念和监管范围 　　2005年3月,中国银监会出台第一个以操作风险为主题的《关于加大防范操作风险工作力度的通知》,即“十三条”,标志着中国银行业操作风险管理与监督体系的形成。我国对操作风险的监管基本上从一开始就与国际惯例接轨,这也是后发国家的优势所在。 　　针对当时银行业频发的以操作风险为主的大案要案,2006年中国银监会又发布了《关于进一步加强案件风险防范工作的通知》,2008年,中国银监会针对中国银行从业人员职业操守,制定了《银行业金融机构从业人员职业操守指引》,目的在于从源??杜绝操作风险事件的发生。 　　(三)商业银行操作风险监管指标的建立与操作风险监管指引的形成 　　2005年底,银监会又出台《商业银行风险监管核心指标(试行)》,正式确立了把操作风险监管纳入风险监管的核心指标体系中,表明操作风险监管由单纯的定性监管向定性与定量监管结合的方式转变。2007年,为进一步完善对操作风险的监管要求考虑,在相继出台有关内部控制、合规等指引之后,又发布《商业银行操作风险管理指引》,对操作风险提出了更加全面的监管指引。由此,银监会就对商业银行面临的三大风险:信用风险、市场风险和操作风险的监管有了一套较完整的法规。② 　　二、我国现存操作风险法律体系存在的主要问题 　　当前,中国对操作风险的监管尚处于初级阶段,一般以建立内控制度为主,通过定性的规定来达到控制操作风险的目的。但是我国的内控制度建设仍然存在较多缺陷,具体体现在以下几个方面。 　　(一)业务开拓与内控制度建设缺乏同步性,特别是新业务的开展缺乏必要的制度保障 　　在涉及操作风险监管和内部控制制度建设的相关规范性文件中,涉及“新业务”的条款只有两项,一项出现在《商业银行内部控制指引》的第22条,要求商业银行设立独立的法律事务部门,对新业务的推出进行法律论证,确保各项业务的合法和有效;另一项则出现在《商业银行操作风险管理指引》的第13条,要求商业银行选择适当的方法对新产品和新业务进行风险评估。 　　金融创新是不可逆转的趋势,而配套的内控制度如果不能及时跟进的话,操作风险就会不可避免。监管当局应该加大金融创新过程中的内控制度研究,并提供详细的新业务评估指引。尽管《商业银行操作风险管理指引》的第13条也要求商业银行对新业务和新产品进行评估,但是没有具体的方法指引。而法律论证的目的也只是保证不与现行法律规范冲突,并没有提出风险的预测和防范措施。 　　(二)控制不足与控制分散并存 　　控制不足主要体现在对商业银行所属分支机构控制不力,以及对决策管理层也缺乏有效的监管;而控制分散体现在对业务人员的监督较多,规定重复冗余。 　　1.对所属分支机构控制不力 　　在《商业银行内部控制指引》的142个条款中,只有9处提到了“分支机构”的字样。其中第18条规定,商业银行应当利用计算机程序等现代化手段,锁定分支机构的业务权限,对分支机构实施有效的管理和监控。第58条要求,对分支机构的资金业务定期进行检查,对异常资金交易和资金变动应当建立有效的语境和处理机制。未经上级机构批准,下级机构不得开展任何未设权限的资金交易。第132条就“督促