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用尽当地救济原则在国际投资领域适用问题 　　提要用尽当地救济原则，又称用尽国内救济原则，是一项古老而又重要的习惯国际法原则，是传统国家责任法律的一部分，该规则长期以来得到了广大国际法学家的普遍赞同和各国实践、国际判例、国际组织的一致肯定。在国际法上，用尽当地救济原则主要适用于国际投资争议的解决。本文仅就用尽当地救济原则的基本理论问题以及该原则在我国国际投资领域的立法实践作一简要阐述。 　　关键词：用尽当地救济原则；国际投资；立法实践 　　中图分类号：D9文献标识码：A 　　 　　一、用尽当地救济原则的含义及其理论依据 　　 　　对该原则的含义解释，各国学者说法不一。目前，我国学者较多采用以下解释：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以???决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权追究东道国的法律责任。 　　对于用尽当地救济原则的理论依据，我国国际法学者说法不一。一种观点认为，用尽当地救济规则在国际法上所依据的主要原则是国家的属地管辖原则、国家对自然资源永久主权原则以及拉美国家提出的卡尔沃主义。另一种观点认为，用尽当地救济原则在国际法上的主要依据是国家主权原则和属地管辖权原则。这两种观点虽然都是东道国当地救济的理论依据体系的重要组成部分，但不是用尽当地救济原则的理论依据。关于用尽当地救济原则所依据的具体理由，E?理查德在1915年就做了较好的说明，主要是：（1）在国外的公民被认为是已了解并且应该了解当地法律所规定的救济方法；（2）主权和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认其有司法能力的根据；（3）侵害国政府必须获得机会按照自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济，从而避免任何产生国际争执的可能；（4）若侵害是由个人或下级官员造成的，必须用尽当地救济以确定不法行为或拒绝司法是国家的有意行为；（5）若是属于国家的故意行为，外国人也必须寻求当地法律救济，只有在未获补救而产生了司法拒绝时，外交干预才是正当的。这一论述虽然具有时代局限性，但其基本理由得到公认。用尽当地救济原则是国家对内权、对外独立权的体现，是国际法上国家主权原则和属地管辖权的具体化。 　　 　　二、我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践及对该原则的态度 　　 　　（一）我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践。随着我国国际投资关系的广泛深入发展，用尽当地救济原则在实践中的运用也日益广泛，主要反映在以下几个方面： 　　1、国内立法。根据我国法律，对外商投资争议，当事人如果向法院起诉，只能在中国法院起诉，不能在外国法院起诉，因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的，属于中国的企业或法人，合同是在中国签订并履行的，争议也发生在中国，因此无论是根据属人管辖或属地管辖原则，还是最密切联系原则，这类案件都应该由中国法院管辖，这也符合国际惯例。 　　2、关于国际投资保险。针对国际投资政治风险的国家保险，从1980年10月底至今，我国对外签订了30多个投资保护和保险合同，这些合同无例外的规定了投资保险。在外国投资保险机构和外国投资者向东道国索赔时，就涉及到这条原则的运用。针对国际投资保险，中国于1988年4月底加入了《多边投资担保机构公约》，并在1991年11月同该机构就投资保护、东道国货币的适用、担保项目的审批程序达成了3个协定，至1993年6月底已批准了该机构提出的5个担保申请。该机构的索赔涉及到这条规则的运用。 　　3、双边投资协定。在我国与外国签订的双边投资条约中，有关争议的解决可以分为以下几类： 　　（1）有关投资的争议，属于司法的范畴，应寻求当地救济；有关征收补偿款额的争议，诉讼和仲裁可以选择适用，即只有在没有使用仲裁程序的情况下，寻求当地司法救济。如，中德协定规定：投资者可以请求东道国法院审查征收是否符合东道国法律，然后投资者可以就赔偿金额的争端同东道国协商解决，不成功则提交临时国际仲裁。 　　（2）有关投资的争议，属于私人争议，可以用尽当地救济，也可以选择仲裁解决。如，中国与澳大利亚政府《关于鼓励和相互保护投资的协定》第5条“缔约双方国民间争议的解决”中规定，缔约一方应依照法律，使在其领土内进行投资的缔约另一方国民和其雇佣从事投资有关活动的雇员在其国民的争议中，可以完全在其有管辖权的司法或行政机关进行诉讼，以提供维护请求权和执行权利的方式。允许其在国民选择和缔约另一方国民有关投资和投资活动的争议的解决方式，包括在第三国进行仲裁。 　　（3）有关协定的解释引起的争议，通过国际仲裁解决。如，中国与美国政府《关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换