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论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中适用 　　摘要:“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。 　　关键词:公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范 　　中图分类号:DF414 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)08-0160-03 　　 　　公共秩序保留是国际法中一项重要的制度,在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1] 。在日常的理论教学中,公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点,所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益,是涉及外国法适用的一道安全阀,因此各国都持赞同的态度。 　　 　　一、 公共秩序保留制度的缺陷及修正 　　 　　然而实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。这就给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。而公共秩序保留制度的适用与否对与之有着切身利益的跨国法律主体来说,有着十分重要的意义。维护内国利益的需要和法官的偏爱,使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用,以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口,彻底违背了这一制度的初衷,很可能使得当事方的合法利益不能实现。 　　造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性,只对这项制度的适用条件做了原则性规定,很少确定具体标准,这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。 　　虽然国际民商关系复杂多变,需要适用这项制度的情形也难有定规,所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性,但如果弹性过大,必会危及法律选择和法律适用的确定性,当事人也将无法预见法律适用的结果。 　　随着国际私法的发展,试图解决这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到了限制。各国实践上主要采用两种主张,第一种是主观说,该说认为,法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法,如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可恶性,不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。另一种是客观结果说,该说认为,在援用公共秩序保留时,应区分是外国法的内容还是适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果仅是内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,只有外国法的适用结果危机法院地国的公共秩序时,才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面,因为,无论如何,适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。该说重视个案的实际情况,区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案公正合理解决,故为各国实践所普遍采用[2]。 　　在世界经济一体化的同时,各种区域经济一体化的步伐也在悄然加快,从规模最大的欧盟到北美自由贸易区,从亚太经合组织到今年刚刚成立的东盟自由贸易区,无不体现了这种国际交往的现状和未来发展趋势。随着世界经济一体化的进程加快,国际民商事交往愈加频繁,各国在经济上相互依存、分工合作,各种社会资源得到合理的配置。从国家间交往的层面上来说,和平与发展是当今时代的主题,而促进经济的发展是维护和平的坚实基础。随着各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展,是产生国际民商事法律冲突的经济基础。从私人主体方面来讲,跨国公司等国