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设立中公司法律属性探讨 　　[摘 要] 设立中的公司必然会涉及到私法和公法方面的法律问题。设立中的公司在私法属性上应属非法人团体，有基于设立事务所必需的民事权利能力与行为能力，能够相对独立地承担民事责任；设立中的公司也具备行政相对人资格，能够以自己的名义进行行政诉讼以及能够作为单位犯罪主体受刑法调整。 　　[关键词] 设立中的公司；私法属性；公法属性 　　[中图分类号] D922.291.91 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)09-0178-03 　　[作者简介] 李华耕，新余高等专科学校经管系副教授，研究方向为公司法。(江西 新余 338031) 　　 　　在公司的设立过程中，公司的财产或者经费需要进行实际利用，要同外界进行交往，发生各类民事、行政甚至刑事法律关系。设立中的公司具有什么样的法律属性?享有何种权能?需要履行哪些义务?要解决这些问题有必要从设立中的公司的法律属性着手。 　　 　　一、设立中的公司的私法属性问题 　　(一)设立中的公司属非法人团体 　　设立中的公司是怎样的一种民事主体?这关系到它能否以自己的名义参与民事活动，关系到它享有和承担多大范围内的权利义务以及对外承担何种民事法律责任。对于设立中的法人是否能成为独立的民事主体以及是何种民事主体这一问题，主要有以下几种观点： 　　1.无权利能力社团说。如，中国台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”[1] 　　2.普通组织商号说。该说认为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”[2] 　　3.非法人团体说。此乃英美法国家一些学者之观点，认为设立中的公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利，承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，认为设立中的公司的法律性质相当于法理学上的非法人团体。[3] 　　4.具有自身特性的非法人团体说。该说认为：设立中的公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。[4] 　　笔者赞成第4种学说，同时认为：设立中的公司是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。 　　这样认为，是因为设立中的公司具有以下特征：从其人员构成分析，它是由多数人组成的社会组织体，具有不同于组成人员个人利益的团体利益；从其存续目的分析，它以法人最终成立为最高目标；从其财产保有和应用上分析，它已具备了独立财产的雏形；按我国目前关于民事主体的分类标准，它应属于“非法人团体”，其最终发展方向是向法人型主体过渡。我国现行法律、法规和司法实践实际上已经承认了非法人团体的存在，如《合伙法》中规定的合伙以及《民法通则》中规定的合伙型联营、合同型联营。 　　考察设立中的公司以上特征及我国有关立法和司法实践，确认设立中的公司是非法人团体应该是没什么问题的。 　　(二)设立中的公司的民事权利能力和行为能力 　　《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。设立中的公司是否也具备民事权利能力和行为能力呢?通说认为，设立中公司无权利能力，其债权债务应依民法中民事合伙的原则予以处理。但此观点理论上已有所突破，笔者认为，设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，具有有限的法律人格，能够承担相应债务。公司权利能力的取得，是取决于公司全部民事能力状况。发起人依法订立有效的设立合同，成立设立中的公司，独立拥有出资人的财产，有自己设立公司的名称、组织机构、设立场所，在公司设立的过程中以自己的名义从事设立公司的活动，具有相对的独立性。而且设立中公司的依法客观存在也是其有限法律人格形成的基础，具有一定的权利能力。实践中，《公司法》也允许设立中的公司从事一定范围的行为，如在银行开立临时账户，将出资缴入账户，对实物、工业产权、土地使用权等出资依法办理财产权的转移手续等。设立中的公司也具备一定的意思能力，如共同订立公司章程，设立组织机构，代表设立公司为意思表示。可以看出，设立中的公司实际也具有一定的行为能力。设立中的公司作为未来成立公司之雏形，与一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行为能力，能够承担相应的债务。当然，对设立中的公司